بدایة المجتهد و نهایة المقتصد-ج2-ص8
الركن الثاني : في شروط العقد ، وفيه ثلاثة فصول
الفصل الاول : في الاولياء ، والثاني : في الشهود ، والثالث : في الصداق
.
الفصل الاول : في الاولياء والنظر في الاولياء في مواضع
أربعة : الاول : في اشتراط الولاية في صحة النكاح .
الموضع الثاني : في صفة الولي .
الثالث : في أصناف الاولياء وترتيبهم في الولاية .
وما يتعلق بذلك .
الرابع : في عضل الاولياء من يلونهم ، وحكم الاختلاف الواقع بين الولي والمولى عليه .
الموضع الاول : اختلف العلماء هل الولاية شرط من شروط صحة النكاح أم ليست بشرط ؟ فذهب مالك إلى أنه لا يكون النكاح إلا بولي ، وأنها شرط في الصحة في رواية أشهب عنه ، وبه قال الشافعي ، وقال أبو حنيفة وزفر والشعبي والزهري : إذا عقدت المرأة نكاحها بغير ولي وكان كفؤا جاز ، وفرق داود بين البكر والثيب فقال باشتراط الولي في البكر وعدم اشتراطه في الثيب .
ويتخرج على رواية ابن القاسم عن مالك في الولاية قول رابع : أن اشتراطهاسنة لا فرض ، وذلك أنه روي عنه أنه كان يرى الميراث بين الزوجين بغير ولي ، وأنه يجوز للمرأة غير الشريفة أن تستخلف رجلا من الناس على إنكاحها ، وكان يستحب أن تقدم الثيب وليها ليعقد عليها ، فكأنه عنده من شروط التمام لا من شروط الصحة بخلاف عبارة البغداديين من أصحاب مالك .
أعني أنهم يقولون إنها من شروط الصحة لا من شروط التمام .
وسبب اختلافهم : أنه لم تأت آية ولا سنة هي ظاهرة في اشتراط الولاية في النكاح فضلا عن أن يكون في ذلك نص ، بل الآيات والسنن التي جرت العادة بالاحتجاج بها عند من يشترطها هي كلها محتملة .
وكذلك الآيات والسنن التي يحتج بها من يشترط إسقاطها هي أيضا محتملة في ذلك ، والاحاديث مع كونها محتملة في ألفاظها مختلف في صحتها إلا حديث ابن عباس وإن كان المسقط لها ليس عليه دليل ، لان الاصل براءة الذمة .
ونحن نورد مشهور ما احتج به الفريقان ونبين وجه الاحتمال في ذلك .
فمن أظهر ما يحتج به من الكتاب من اشترط الولاية قوله تعالى :
( فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن)
قالوا : وهذا خطاب للاولياء ، ولو لم يكن لهم في الولاية لما نهوا عن العضل .
وقوله تعالى :
( ولا تنكحوا المشركين حتى يومنوا)
قالوا : وهذا خطاب للاولياء أيضا .
ومن أشهر ما احتج به هؤلاء من الاحاديث ما رواه الزهري عن عروة عن عائشة قالت : قال رسول الله ( ص ) أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل ثلاث مرات وإن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها .
فإن اشتجروا فالس