پایگاه تخصصی فقه هنر

جامع الشتات-ج4-ص491

است.

وبه عوض آن اگر تالف است.

واما زوجه: چون عوض آن تمكين است على‌ الاطلاق قيمتى‌ ندارد، بلكه آنچهثابت است كه عوض دارد تمكين زوجه دائمه است به عقد صحيح او نمى‌تواند رجوع كرد به زوج در عوض آن.

بلى‌ بضع او عوض دارد.

وعوض او در ما نحن فيه مهر المثل است كه به سبب وخول در عقد فاسد ثابت است، همان مستحق مهر المثل است نه مهر مسمى‌ ونه نفقه.

واما امتاع در كسوه وغير آن: پس آن نيز در معنى‌ اباحه محضه نيست كه مستلزم عوض نباشد، بكله امتاعى‌ است در عوض تمكين.

وثمره در مواضع بسيار ظاهر مى‌شود ما بين امتاع وتمليك.

وهم ما بين اباحه وامتاع.

وثمرات اول بسيار است، وثمره ثانى‌ همين قدر كافى‌ است كه در اباحه مطلقا عوضى‌ منظور نيست.

ودر امتاع عوض منظور است.

و حقيقت حال امتاع راجع مى‌شود به (اذن در انتفاع از عين ما دامت باقية ولم يشأ الزوج تبديلها بغيرها ولكن بقصد ان يكون عوضا عن التمكين لامطلقا).

وغايب آنچه در اين مقام از جانب منع از استرداد مى‌توان گفت اين است كه زوج به طيب نفس مسلط كرده است زوجه را بر اتلاف مال خود و (الناس مسلطون على‌ اموالهم).

واسترداد محتاج است به دليل.

زيرا كه زوجه نفقه زوجه در واقع نشده).

مى‌گوئيم كه آنچه مسلم است تسليط او است بر اتلاف واباحه تصرف در آن حال اعتقاد لزوم نفقه به سبب اعتقاد زوجيت، نه به شرط زوجبت وبه اعتقاد به آن وعلت اين كه زوجه است نفقه مى‌دهد وانفاق در حال اعتقاد به استحقاق نفقه از راه زوجيت، غير انفاق به علت استحقاق واعتقاد وجوب آن است از راه زوجيت.

وجهت تعليليه مغاير است در حكم با جهت تقييديه.

اين منتهاى‌ كلام است در استدلال بر عدم جواز استرداد، علاوه بر اصل برائت.

وما دفع مى‌كنيم اين سخن را به اين كه: اين در وقتى‌ خوب است كه مسلم باشد كه مراد زوج اباحه محضه باشد در حال اعتقاد به زوجيت واستحقاق نفقه.

واين مسلم نيست.

بلكه جز ما منظور او را اباحه بر سبيل نفقه است.

واين معنى‌ مستلزم اعتقاد معاوضه استاجمالا، هر چند متذكر تفصيل معاوضه وعوضين نباشد در آن حال.

وما پيش بيان