جامع الشتات-ج4-ص172
والصح الاول).
واما سؤال از اشجار وابنيه كه در آنجا احداث كرده است: پس ظاهر اين است كه آنها مال متهب است وواهب يا وارث نمى‌تواند الزام كند كه آن را بى عوض و بدون غرامتى ازاله كند.
بلكه مخير است مابين آنكه آنها را بگذارد به جا با اجرت، يا ازاله كند با ارش وتفاوت قيمت چنانكه در زمين عاريه.
قال في التذكرة (ولو وهبه ارضا فبنى المتهب فيها او غرس، كان للواهب الرجوع في الارض وليس له قلع البناء والغرس مجانا.
بل يتخير بين الابقاء بالاجرة او التمليك بالقيمة مع رضا المتهب فيهما، او القلع مع دفع ارش النقصان كما في العارية).
وبه همين معنى تصريح كرده اند ديگران (مثل شهيد ثانى در مسالك) وعلت لزوم ارش را اين قرار داده اند كه وضع آن عين در آنجا به حق شده وداخل (عرقظالم) نيست.
و هر چند در امثال اين مواضع مى‌توان گفت كه متهب ومستعير و مثلهما تقصير كرده اند با وجود علم به عدم لزوم هبه وعاريه وممكن بود ايشان را كه بر وجه مصالحه يا عقد لازمى ديگر، بنا بگذارند.
ولكن مى‌توان گفت كه – با وجود اينكه اين شخن در جميع مواضع جارى نيست خصوصا با جهالت متهب و مستعير به عدم لزوم – اينكه حمل قول مسلم بر صدق ووفا وانيكه ظاهر حال او عدم رجوع است در چنين حالى كه اذن داده است او را به تحمل مشاق وضررهاى بسيار، وسكون واطمينان به حال ظاهر او بسيار اوقات او را غافل مى‌كند از فكر در عاقبت وتصور جواز رجوع.
پس غرور وفريب واهب ومعير غالب است بر تقصير وعدم تدبير متهب و مستعير.
ودر عرف وعادت در چنين صورت ها اتلاف واضرار آن را نسبت به واهب و معير مى‌دهند.
نه به متهب ومستعير.
77: سؤال: هر گاه شخصى ملك معينى راهبه كند به بعض ارحام خود وقبض را به همين طريق به عمل آورده كه همان ملك را از آن اجاره كرده در مدت بيست سال كه به موت مستأجر منفسخ شود.
وبعد ظاهر شود كه همان ملك را سابق بر هبه، به غيرى به اجاره داده بوده است.
آيا قبض به همان اجاره حاصل مى‌شود يا نه؟ -؟ وظهور بطلان اجاره باعث بطلان قبض مى‌شود كه واهب تواند رجوع كرد