جامع الشتات-ج3-ص326
تفريط.
وممكن است كه تلف شده باشد بدون تعدى وتفريط.
پس ذمه او برى خواهد بود.
ومفروض عدم ثبوت تعدى وتفريط است.
واما استصحاب بقاى مال المضاربه در حالى كه يد مضارب بر آن ثابت بود، پس آن معارض با اين كه اصل عدم تعلق حق وتسلط آن صاحب مال است در اين مال حاضر كه الحال موجود است.
پس چنانكه اصل بقاى آن مال است، همچنين عدم بودن اين مال است مال او.
واگر بگوئى: چنانكه اصل عدم تعلق حق صاحب مال است به اين مال خاص كه باقى مانده، اصل هم عدم تعلق حق مضارب است به آن.
زيرا كه تعلق او در وقتى است كه اين مال [ از ] صاحب آن مال نباشد.
گوئيم: بلى چنين است.
ولكن يد فعليه، مرجح اين است كه مال مضارب باشد.
واستصحاب معارض يد جارى نمى‌شود.
با وجود اين مى‌گوئيم كه استصحاب بقاى يك مضاربه مستلزم اين نيست كه آن يد بر اين مال موجود، باشد.
زيرا كه گاه است كه مال مضاربه را به كسى فروخته به اجلى معين، ودر نزد آن شخص بوده كه مضارب مرد.
پس چون يد مضارب يد امانت است ضمانى به ذمه او متوجه نمى‌شود.
وچون يد او اعم است – از اين كه بالفعل در كف او باشد يا به سبب تصرف او در عمل، در دست ديگرى باشد، و استصحاب اعم مستلزم استصحاب اخص نيست، وبقاى قدر مشترك موجب بقاى فرد خاصى از آن نيست – پس استصحاب بقاى مال وبقاى يد مستلزم بقاى يد مضاربه بر اين مالخاص، نيست.
واما عموم حديث (على اليد ما اخذت حتى تودى): پس آن مخصص است جزما به (يد امانتى) كه در آن ضمانى نيست، الا به تعدى وتفريط.
بلى اگر علم بهم رسد به وجود مال در تركه به سبب اعتراف مضارب (در وقتى كه بعد از آن تلفى عارض [ ن ] شده باشد) يا به سبب شهادت عدلين، پس در اين صورت صاحب مال در آن مال شريك است.
و هم چنين هر گاه علم بهم رسد كه تلف شده به سبب تقصير او.
يا اين كه باقى مانده ولكن مضارب تقصير كرده است در ترك وصيت به اين كه اين مال مضاربه است، وبعد از موت او تلف شود.
در اينجا بر ذمه او قرار مى‌گيرد ومثل دين مى‌شود، واو با ساير ديان مساوى‌اند در اخذ حق.