جامع الشتات-ج3-ص325
مال واكل به باطل نشده باشد.
يا آن كه بايد بالمره چشم پوشانيد از كل اين مراتب (كه همگى موافق اصل واستصحاب وظاهر [ و ] يد است) ومتمسك شد كه در يد مورث، اصل، ملكيت است تا خلاف آن به ظهور رسد.
توقع آن كه بيان شافى (با اشاره به ادله اجتهاديه) بفرمايند.
جواب: اين مسأله را محقق وعلامه وديگران به عنوان جزم بدون ذكر خلاف، نقل كرده‌اند.
ونظير آن را در كتاب رهن گفته‌اند.
وحاصل آن اين است كه هر گاه مضارب بميرد ومال در دست او باشد ومعلوم نباشد كه مال مضاربه است، حكم مى‌شود به اين كه ميراث است.
بلى بعضى اشكال كرده‌اند در ضمان مضارب وتعلق حق به ذمه او.
يعنى هر چند علم بهم نمى‌رسد كه آنچه به جا مانده مال المضاربه است كه مالك مستحق آن باشد از حيثيت اين كه عين المال او است.
ولكن از راه اين كه (1) آن مال متعلق به ذمه او شده، الحال بايد از تركه او برداشت.
ووجه اين اشكال، اين است كه: باليقين مال المضاربه در دست مضارب بود وبقاى آن مال با وجود بودنش در دست مضارب مستصحب است تا خلافش ثابت شود.
واين استصحاب اقتضا مى‌كند كه مساوى مال المضاربه از تركه جدا شود.
زيرا كه به سبب استصحاب، در حكم معلوم البقاء است – هر چند علم حاصل نشود به عين مال المضاربه مشخصا ونه در جمله آنچه در ميان است از تركه.
زيرا گاه است كه مال المضاربه باقى باشد ودر جاى ديگر باشد – وبر مضارب لازم است وفاى به آن وتخلص از آن.
وچون مال متعين ومشخص نيست پس مضمون خواهد بود در ذمه او، واز تركه او بايد اداشود.
و هم چنين دلالت دارد بر آن عموم (قوله (ع): على اليد ما اخذت حتى تودى).
(2) واين اشكال مندفع مى‌شود به اين كه: اصل برائت ذمه مضارب است از ضمان چيزى در ذمه‌اش.
زيرا كه مال المضاربه منتقل به ذمه نمى‌شود، مگر در صورت تعدى و تفريط.
زيرا كه يد او يد امانت است، وضمانى به آن متعلق نمى‌شود، مگر با تعدى و
1: عبارت نسخه: ولكن چه مى‌شود كه از راه اين كه.
2: مستدرك: ج 2 ص 504، ابواب الوديعه، باب 1 ح 12.