جامع الشتات-ج3-ص94
مى‌كند، ودر هبه نامچه مى‌نويسد كه (هبه كردم اين عمارت را به فلان به شرط اين كه صاحب عمارت اندرونى آن قدر مشاع [ را ] داشته باشد).
وبعد عمارت اندرونى را به شخص ديگر هبه مى‌كند وهمان شرط را از براى صاحب عمارت در هبه نامچه درج مى‌كند.
ومعلوم نيست كه مراد از شرط، استحقاق عين كوچه وملكيت آن است؟ يا همان استحقاق حق العبور است؟.
الحال عين كوچه مال هر دو است على السويه؟ يا بالنسبه؟ يا عين از احدهما است وديگرى حق العبور دارد؟ واحد هما بدون اذن ديگرى مى‌توانند كوچه را مسقف كنند يا نه؟ -؟ خواه منشأ آن ضرر ديگرى بشود يا نه؟ -؟.
و هر گاه جايز باشد خراب كردن.
بر كى است.
؟.
جواب: چون ظاهر اين است كه در همه عمارت مرافق عمارت – كه معبر از آن جمله است – داخل است بعينه نه محض استحقاق انتفاع در عبور.
پس در صورت جهالت حال، به حكم اصل حكم مى‌شود به استحقاق عين.
وچون معبر ومرافق تابع مجموع حصار است پس بيع بعض حصار يا هبه آن مستلزم انتقال عين مرافق ومعبر است به مشترى يا متهب بقدر الحصه.
آنچه از نوشته ظاهر مى‌شود (قطع نظر از اين كه آن نوشته حجت شرعى است يا نه (1)) شك در انتقال عين باشد بالسويه يا بالنسبه.
پس به مقتضاى اصل و قاعده بايد رجوع كرد به استحقاق از براى هر يك بالنسبه.
پس بنابر اين كوچه مشترك است بينهما، وتصرف احدهما بدون اذن ديگرى جايز نيست.
وديگرى را مى‌رسد كه او را امر كند به خراب كردن.
خواه به سبب آن سقف ضررى عايد شده باشد يا نه.
واجرت خراب كردن بر غاصب است.
وظاهر اين است كه در صورت اختصاص عين به اولى واستحقاق ديگرى حق العبور را، فقط در صورت تضرر صاحب حق، [ صاحب حق ] صاحب عين را تواند الزام كرد در خراب كردن.
(2) وجهل به مسأله منشأ سقوط حق غيرنمى‌شود.
واز آنچه گفتيم حكم حق دروازه هم ظاهر مى‌شود كه مشترك است بينهما بالنسبه.
والله العالم.
1: در اين مورد توجه به عبارت مرحوم شهيد در لمعه كه شهيد ثانى هم آن را تاييد كرده است جالب است كه مى‌گويد: لانعتبر بالقرطاس.
2: عبارت نسخه: در صورت اختصاص عين به بالاى سقف واستحقاق ديگرى.
وشايد صحيحتر اين باشد: در صورت اختصاص عين به اولياى سقف واستحقاق ديگرى.