جامع الشتات-ج2-ص369
هم مى‌كند و به تلف عوضين لازم مى‌شود.
يا قايل به محض اباحه باشيم.
و دانستى قبل از اين كه اقوى افادهء ملكيت متزلزله است، و ضمانى در تلف آن لازم نيست به غير همان عوضى كه قرار داده شده هر گاه تلف شود عوضين يا احدهما، على الاقوى.
وفرقى نيست در تراضى بر معاوضه، ما بين آنكه اگر آن را درج كنيم در ضمن احدى از عقود معهوده فاسدنباشد، و ما بين آنكه برأسه فاسد باشد 1 واينكه گفته‌اند كه هر گاه مشترى قبض كند به عقد فاسد، مالك نمى‌شود و ضامن آن عين است بلا اشكال وخلافى.
آن هم منافاتى با ما نحن فيه ندارد.
زيرا كه آن در صورتى است كه اذن در تصرف به شرط اينكه بيع باشد، شده است.
نه در صورتى كه اذن مبتنى بر تراضى باشد.
هر چند در ضمن عقد فاسد باشد.
و تفصيل مقام اين است كه هر گاه شروط صحت بيع از آن مقوله است كه در صحت معاطات هم شرط است (مثل بلوغ وعقل وتملك مال وقصد به اخراج) پس آن بيع فاسد است رأسا.
وموجب اباحهء تصرف نمى‌شود.
خواه قصد بيع كند در معامله، يا قصد معاطات.
واما اگر از باب صيغه و معلوميت كيل و وزن يا حصول مشاهده، يا وصف وامثال آن باشد، پس هر گاه به قصد بيع نباشد و به محض تراضى معامله كنند، پس آن داخل معاطات است.
و موجب جواز تصرف است.
و داخل بيع فاسد نيست، كه منشأ ضمان باشد، وعدم جواز تصرف.
والحاصل: در صورت ثانيه، هر چند عالم به فساد بيع باشد ولكن قصد اينكه بيع صحيح است نكند و به همان تراضى اكتفا كند، ضمانى نيست و تصرف جايز است.
و در صورتى كه به قصد اينكه بيع صحيح است مى‌كند، در هر دو صورت باطل است.
ودليل آن اجماعات منقول است كه نقل كرده‌اند.
و عموم ” على اليد ما اخذت حتى تودى ” وقاعدهء ” ما يضمن بصحيحه، يضمن بفاسده وما لا يضمن بصحيحه، لا يضمن بفاسده ” است.
و همچنين دلالت دارد بر آن آنچه اشاره به آن شده كه مفروض اين است در صورتى كه مقصود دارد در
1: يعنى فرقى ندارد آن معاطاتى كه خود به خود فاسد نيست با آن معاطاتى كه اگر آن را در تحت يكى از عقود جاى دهيم فاسد نمى‌شود و گرنه فاسد خواهد شد (