مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص509

لملكية العين، فبعد ما كانت ملكية العين محدودة بالفسخ فكانت ملكية المنافع ايضا كذلك، فإذا فسخ العقد مع عدم خروج العين عن ملك من عليه الخيار، فكما يتم امد ملكية العين فكذلك يتم امد ملكية المنفعة ايضا كما هو مقتضى التبعية.

نعم لو كانت العين منتقلة الى شخص آخر ببيع ونحوه ولم يكن له الرجوع إليها بعد الفسخ، فان ملكية من عليه الخيار وان كانت مطلقة ولكن المملوك كان مملوكا مطلقا، كما مثلناه بمثل السلطنة والوزارة، وحيث ان العين من قبيل الجواهر وهي لا تتقيد بزمان فيكون الانتقال الى المشتري الثاني ابديا، وهذا بخلاف المنافع، فانها من قبيل الاعراض فتقدره بالزمان، فيمكن ان تملك حصة منها دون الحصة الاخرى، وعليه فبالاجارة تملك للمستأجر الى أن يتحقق الفسخ، وأما الحصة الباقية بعد الفسخ فلا كما هو واضح.

وأما قياس المصنف ذلك بالتفاسخ قياس مع الفارق، بداهة ان معنى الفسخ هو ارجاع الملكية السابقة وان كان انحلال العقد انما هو من زمان الفسخ، وهذا بخلاف التفاسخ فانه تمليك جديد من الطرفين، فلا بأس في التمليك الجديد ان تمليك الانسان العين مسلوبة المنفعة، كما إذا آجرها من شخص ثم باعها من شخص آخر وكذلك الامر بالتفاسخ.

واذن فالمقام بعينه مثل الوقف ولا فارق بينهما من هذه الجهة اصلا،فما ذكره المصنف من الفرق بينهما غير واضح.

بيان ثالث للفرع الخامس

قوله ( رحمه الله ): ثم انه لا اشكال في نفوذ التصرف باذن ذي الخيار وانه يسقط خياره.

أقول: قد عرفت ان المصنف ( رحمه الله ) قد اشار الى عدم بطلان الاجا