مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص430

رخيصة، ولا شبهة ان عدم ثبوت حق الشفعة له لا يوجب ضررا عليه، لما ذكرنا في قاعدة لا ضرر وفي خيار الغبن، ان الضرر انما هو نقص في المال والطرف والعرض وليس هنا نقص بوجه من الوجوه كما هو واضح.

وثانيا: انه لو كان دليل نفي الضرر جاريا في المقام وكان موجبا لثبوت الحق للوارث لتملك حصة الشريك المبيعة بالشفعة، فلماذا لا يجريه المصنف عين ذلك في الخيار ايضا، لكن يلتزم بثبوته للوارث ايضا، إذ لا فارق من هذه الجهة بين الخيار وحق الشفعة، خصوصا إذا كان ما باعه الميت بقيمة رخيصة، فانه يقال هنا: ان عدم ثبوت الخيار للوارث ضرر عليه كما هو واضح.

وثالثا: ان حديث نفي الضرر انما ورد في مقام الامتنان على الامة، ولا يجري في الموارد التي كانت على خلاف الامتنان، ومن الواضح ان جواز اخذ الوارث الحصة المبيعة من الشريك الذي هو المشتري ضرر عليه، فلا يمكن الحكم بشمول المقام لذلك.

نعم اصل جعل حق الشفعة للشريك مبني على الضرر خصوصا بعد ما ورد في بعض روايات الشفعة من تطبيق لا ضرر ولا ضرار بذلك (1)، الا انه لابد من الاقتصار بمورد التطبيق، وأما بالنسبة الى الوارث فلا نطمئن بذلك، فان لاحتمال اختصاص التطبيق بمورده وهو نفس الشفيع مجالا واسعا كما هو واضح.

وعلى الجملة فلا يمكن التمسك لاثبات حق الشفعة للوارث بدليل

1 – عن عقبة بن خالد عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: قضي رسول الله ( صلى الله عليه وآله ) بالشفعة بين الشركاء في الارضين والمساكن، وقال: لا ضرر ولا ضرار، وقال: إذا ارفت الارف وحدت الحدود فلا شفعة (الكافي 5: 280، التهذيب 7: 164، الفقيه 3: 45، عنهم الوسائل 25: 399).