مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص401

والصحيح أن تقول: الثالث والرابع، كما في بعض النسخ الاخرى.

وكيف كان إذا قلنا بأن الشرط الفاسد مفسد للعقد وان فساد الشرط يسري إليه، فهل يختص ذلك بما إذا كان الشرط مذكورا في متن العقد أو يعم ما إذا كان مذكورا قبل العقد ووقع العقد مبنيا عليه، فان قلنا ان الشرط المذكور قبل العقد الذي لا يذكر في ضمن العقد خارج عن الشرط فلا كلام لنا فيه، فانه ليس هنا شرط حتى يكون فساده موجبا لفساد الشرط.

وإذا بنينا على أنه ايضا شرط ولا عناية في اطلاق الشرط عليه ولا دليل على ذكره في ضمن العقد، فان معنى الشرط هو الاناطةوالارتباط، وهو يحصل بذكره قبل العقد بحيث يقع العقد مبنيا عليه ومربوطا به، لا في حال الغفلة عن البناء السابق، فيكون بذلك مشمولا لعموم: المؤمنون عند شروطهم، وخارجا ايضا عن الشروط الابتدائية، وعليه يقع الكلام في أنه يفسد العقد أو لا يفسد.

فذكر المصنف هنا وجهان مبنيان على تأثير الشرط قبل العقد، فان قلنا بانه لا حكم له كما هو ظاهر المشهور لم يفسد والا فسد، وقد فصل بذلك ونقل هنا قولا ثالثا عن المسالك وعبارته غلقة جدا، ولا نتعرض لها ولاحظها.

والذي ينبغي أن يقال: انه لا شبهة في صدق الشرط على ذلك كما عرفت، وحينئذ فلابد من ملاحظة مدرك ان الشرط الفاسد يفسد العقد ويسري فساده إليه، فان كان ذلك هو الاجماع فلا شبهة في عدم شموله للمقام، لكونه دليلا لبيا والمتيقن منه ما يكون الشرط مذكورا في متن العقد، وأما إذا كان مذكورا قبله ووقع العقد مبنيا عليه فلا يكون داخلا لمعقد الاجماع.

وان كان الدليل هو نفي الضرر فمقتضى القاعدة هو فساد العقد بفساد