مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص400

ثم أجاب عنه بأن التراضي انما ينفع إذا وقع عليه العقد أو لحق العقد السابق كالعقد الفضولي أو المكره، ولكن الامر في المقام ليس كذلك، لان التراضي انما هو على الانشاء المطلق وهو لم ينشأ، والمنشأ انما هو العقد المقيد وهو غير ممضى للشارع، فلا يقيد في المقام تحقق الرضا المتأخر على اطلاق العقد السابق الذي انشأ مقيدا بالشرط الفاسد.

وعن العلامة (1) التردد في فساد العقد مع اسقاط الشرط الفاسد حيث احتمل الوجهين: الاول: بطلان العقد من اصله لما عرفت، والثاني: توقف البيع بدون الشرط على الرضا، فان رضي به المشروط له بدون الشرط صح العقد والا بطل.

وقد رده المصنف – أي الاحتمال الثاني – بانه لا يعرف وجه للايقاف،فافهم.

وحاصل اشكال المصنف بانا لا نعرف وجها لايقاف المعاملة بعد انشائها وانعاقدها باطلا، ومعه كيف ينعقد صحيحا باسقاط شرطها، وهذا لا يقاس بالرضا والاجازة المتأخرة أو الاذن السابق في كفايتها في صحة العقد، فان الاذن أو الاجازة حينئذ يتعلقان على العقد السابق أو اللاحق فيوجبان صحته، وهذا بخلاف ما إذا تعلقا على أمر آخر غير ما رضيا به سابقا وغير ما عقد عليه، فانه لا يقلب الباطل الى الصحة.

3 – لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد

قوله ( رحمه الله ): الثالث: لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد.

أقول: في بعض النسخ عقد العنوان مسألتان، مكان الامر الثالث والامر الرابع، وهو اما سهو من قلم المصنف ( رحمه الله ) أو من النساخ،

1 – التذكرة 1: 496