مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص329

ثم انه من قبيل الشرط المخالف للكتاب أن يشترط احد الشريكين على الاخر من المبيع الذي يشتريان مشاعا أن يكون النفع له والخسران على الاخر، وهذا ايضا مخالف للكتاب، فان مقتضى الحكم الشرعي ان ضرر كل مال على مالكه ولم يثبت فيه جواز أن يلتزم أحدهما على الاخر ضمانه، كما تقدم نظيره في تعهد ضمان تلف مال شخص آخر، فانه لم يثبت هذا النحو من الضمان في الشريعة الا أن يشترط على الاخر لزوم اعطاء قيمته من ماله فهو شرط الفعل فلا باس به، وأما الرواية الدالة على جواز شراء الجارية واشتراط هذا الشرط في ذلك (1)، فان امكن حملها على شرط اعطاء قيمتها مع الخسران فهو، والا فلابد من الاقتصار بها في موردها فلا يمكن التعدي عنها الى غيرها لكونها مخالفة للقاعدة كمالا يخفى.

وقد ظهر مما ذكرناه من معنى المقتضى للعقد ومن معنى الشرط انه لا يبقى مورد للشك حتى يحتاج الى التمسك بالاصول، بل قد اتضح انه كلما يكون شرطا فحكمه معلوم اما بالامارة أو بالاصول.

ولكن العجب من هؤلاء المحققين لم يأتوا شيئا يكون ميزا بين كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد أو للكتاب، حتى المحقق الثاني مع مهارته في الفقه.

6 – أن لا يكون الشرط مجهولا

قوله ( رحمه الله ): السادس: ان لا يكون الشرط مجهولا.

1 – عن رفاعة قال: سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل شارك في جارية له وقال: ان ربحنا فيها فلك نصف الربح، وان كان وضيعة فليس عليك شئ؟ فقال: لا أري بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجارية (الكافي 5: 312، التهذيب 7: 71، عنهما الوسائل 18: 266)، صحيحة.