مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص321

فتحصل ان الشرط المخالف لمقتضى العقد لا يجتمع مع ما يكون مخالفا لمقتضى الكتاب اصلا، فالاشتباه من جهة عدم التنقيح كما هو واضح.

بيان آخر في تنقيح البحث واقسام الشروط

وملخص الكلام في المقام انه ذكروا من جملة الشروط لصحة الشرط ان لا يكون مخالفا للكتاب، ومن جملتها ان لا يكون مخالفا لمقتضى العقد ومثلوا لكل منهما امثلة ولم يميز ما بينهما، بل ربما ذكروا فرعا واحدا مثالا للشرط الاول، وايضا ذكروا مثالا للشرط الاخر ايضا، حتى ان المحقق الثاني مع مهارته في الفقه – بحيث ذكر المصنف في حقه تارة وبمثل هذا سمي محققا ثانيا، واخرى ذكر انه بهذا قد ثني المحقق – تكلم في الشرطين ولم يات بشئ، ثم ذكر انه لابد من الرجوع في ذلك الى الفقيه وانه يتبع رأيه في ذلك.

مع أنه لا شأن لرأي الفقيه في كون شرط مخالفا للكتاب أو لمقتضى العقد، وان أي من الشروط مخالف للكتاب أو أي منهما يخالف مقتضى العقد، وانما يرجع الى الفقيه في ما يرجع الى الاحكام من حيث الاستفادة من الادلة.

والذي يقتضيه التحقيق في تمييز كل من الشرطين عن الاخر ما اشرنا إليه آنفا، وحاصله ان ما يقتضيه العقد سواء كان الاقتضاء بلا واسطة أو مع الواسطة: الاول: أن يقتضيه بلا واسطة شئ في البين اصلا، كاقتضاء البيع ملكية العين، واقتضاء الاجارة ملكية المنفعة، واقتضاء النكاح الزوجية وهكذا، فالعقد بما هو عقد يقتضي الامور المذكورة من غير أن يحتاجذلك الى امضاء الشرع واعتباره أو امضاء العقلاء واعتبارهم.