مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص319

ب – الاعتبار بحسب الاشتراط

وأما القسم الثاني من الشرط، وهو ما يكون معتبرا في العقد بالاشتراط الصريح، وهذا قد يكون شرطا موافقا للقواعد الشرعية كجميع الشروط السائغة، كاشتراط الكتابة والخياطة وغيرهما من شرطالفعل والنتيجة، فان ذلك صحيح ونافذ ويجب الوفاء بها بمقتضى دليل الوفاء بالشرط، ويكون مع التخلف موجبا للخيار، سواء كان الشرط في أصل تعليق العقد بالالتزام بشئ أو في تعليق الالتزام بالعقد بشئ، وقد تقدم تفصيله.

وقد يكون الشرط مخالفا لمقتضى العقد، وقد يكون مخالفا للكتاب والسنة، والفارق بينهما ان كل عقد له مقتضى، فإذا كان الشرط ينافي ذلك المقتضى كان هذا الشروط منافيا لمقتضى العقد، كما إذا باع داره من شخص واشترط عليه أن يملكها، وآجر دابته من غيره واشترط عليه ان لا تكون منفعتها له، وهكذا فان هذا الشرط مناقض لمقتضى العقد، فان معناه ابيع ولا ابيع.

ثم انه هل يكون من قبيل الشرط المخالف لمقتضى العقد ما إذا اشترط في ضمن البيع أن يكون المبيع بلا ثمن أو ليس من ذلك، وقد توهم كونه مخالفا لمقتضى العقد، إذ البيع بلا ثمن لا يعقل، فمرجع هذا الاشتراط الى عدم البيع، وهذا لا يلائم البيع، ولكنه واضح الدفع، فان هذا الاشتراط قرينة على عدم ارادة البيع من ذلك بل اريد منه الهبة.

نعم لو اريد من هذه الجملة معناها اعني البيع حقيقة كان الشرط مخالفا لمقتضى العقد ولكن ليس الامر كذلك.

نعم هذا الشرط مناف لمقتضى لفظ البيع، وهذا لا محذور فيه مع