مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص305

تبعية الولد لاشرف ابويه يكون حرا لكونه ولد حر، فلا يكون اشتراط كونه رقا في عقد الزواج نافذا لاستحالة تخلف المعلول عن علته التامة، وان كان كون الولد للحر من مقتضيات كون الولد حرا لا علة تامة لذلك فلا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة، ولكن لم يرجح شيئا عن هذين الاحتمالين.

أقول: قد عرفت ان المراد من كون الشرط مخالفا للكتاب هو مخالفته مع قطع النظر عن الشرط، لان ذلك أي المخالفة مأخوذة في موضوع الشرط، فلا يمكن أن يلاحظ ذلك مع الشرط، وعليه فلا شبهة ان اشتراط أن يكون الولد رقا في ضمن عقد التزويج مخالف للكتاب، لان الادلة مطبقة على كون ولد الحر حرا.

ومما يدل على كون هذا الشرط مخالفا للكتاب انه لم يتوهم احد جواز اشتراط هذا الشرط في ضمن العقد البيع أو عقد آخر، بل كل من ذكر هذا انما ذكره فيما إذا اشترط ذلك في ضمن عقد تزويج الامة كما هو واضح.

وأما الخلاف في أن هذا الشرط نافذ أو غير نافذ فليس من جهة العمومات الدالة على وجوب الوفاء بالشرط، ليقال انه أي فرق في التمسك بها بين أن يكون الشرط المذكور في ضمن عقد الزواج أو في غيره، بل الخلاف المذكور من جهة الروايات التي دلت جملة منها على نفوذ ذلك الشرط (1) وجملة اخرى على عدم نفوذها (2).

1 – عن ابراهيم بن هاشم، عن أبي جعفر، عن أبي سعيد، عن أبي بصير عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: لو أن رجلا دبر جارية ثم زوجها من رجل فوطأها كانت جاريته وولدها مدبرين، كما لو أن رجلا أتي قوما فتزوج إليهم مملوكتهم كان ما ولد لهم مماليك (التهذيب 7: 336، الاستبصار 3: 203، عنهما الوسائل 21: 123).

2 – عن جميل بن دراج قال: سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: إذا تزوج العبد الحرة فولده أحرار، وإذا تزوج الحر الامة فولده أحرار (الكافي 5: 492، التهذيب 7: 336، الاستبصار 3: 203، عنهم الوسائل 21: 122)، موثقة.

عن جميل بن دراج قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الحر يتزوج الامة أو عبد يتزوج حرة، قال: فقال لي: ليس يسترق الولد إذا كان أحد أبويه حرا انه يلحق بالحر منهما أيهما كان، أبا كان أو اما (الكافي 5: 492، عنه الوسائل 21: 123)، صحيحة.