مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص34

اعم من بيع ام الولد وغيره كان البيع باطلا ووجب رد الجارية الى مالكها، فلابد اما من رفع اليد من ظهور الرد في الوجوب الذي هو ظاهر الجملة الخبرية وحملها على الجواز، أو حمل الوجوب على دفع توهم الحظر الناشئ من الاخبار، فكان السائل توهم عدم جواز الرد مع الوطئ مطلقا فسأل عن ذلك مع كون الجارية حاملة.

ومن الواضح ان كلاهما ارتكاب على خلاف الظاهر، فلابد من بقاء ظاهرها وثبوت الرد على حال، فتكون الروايات حينئذ محمولة على ام الولد وتكون خارجة عما نحن فيه.

على أنه يبعد حمل تلك الروايات على الجواز اختلاف السياق، فانه ذكر فيها انه يرد الجارية ويرد نصف عشر قيمتها، فانه من البعيد أن تحمل كلمة يرد الجارية على الجواز، وكلمة يرد نصف عشر قيمة على الوجوب، فمقتضى اتحاد السياق هو أن يراد من كلمة يرد وجوب الردفي كلا الموردين، وعليه فتكون الروايات محمولة على ام ولد المولى.

2 – ان الروايات المذكورة منطبقة على وجوب رد نصف عشر القيمة أو عشرها، وهذا لا يجتمع مع القواعد، فان مقتضى القاعدة منافع مال كل شخص عائدة إليه وإذا استوفاها فتكون له، وعليه فلا مقتضى لاعطاء عشر قيمة الجارية أو نصف عشر قيمتها لكون استيفاء المنفعة واقعا في ملكه.

وعليه فلابد اما من الالتزام بأن استيفاء المنفعة هنا من المالك الاول وان كان في ملكه فيكون ما نحن فيه تخصيصا للقاعدة المذكورة المسلمة وهو بعيد، أو لابد من الالتزام بكون المورد تخصيصا لما هو المسلم، من أن بطلان العقد من حين الفسخ لا من حين العقد ومن أول الامر، ويقال في المقام بأن الفسخ من الاول فيكون العقد باطلا من الاول ويكون ما استوفاه