مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص588

باع أحد ماله من شخص آخر في مقابل ثمن خاص فيكون كل منهما مالاللاخر، فيحرم لكل منهما بعد ذلك أن يتصرف فيما انتقل الى غيره ويأخذه منه الا أن يكون هنا ايضا تجارة عن تراض، وقد خرج عن تلك العمومات ما إذا جعل المتعاقدان لنفسهما أو لاحدهما الخيار، أو جعل الشارع لاحدهما أو لهما خيارا في البيع مثلا كخيار المجلس، فانه حينئذ يجوز لمن له الخيار أن ياخذ مال صاحبه بالفسخ وبغير تجارة عن تراض وبغير طيب نفس منه.

وعلى هذا فإذا شككنا في أن العقد هل وقع على المطلق أو على المقيد، أي المنشأ هل هو ملكية مطلقة أو ملكية مقيدة، فنجري أصالة عدم وقوعه على المقيد، فنحرز بها موضوع التمسك بتلك العمومات، وليس لاصالة عدم وقوع العقد على المطلق حينئذ اثر حتى تكون معارضة بذلك وان كانتا متعارضتين بحسب انفسهما، لان الاثر مترتب على عدم التقييد فقط لا على عدم الاطلاق، والعام ليس أمرا وجوديا ليلزم احرازه ولا يمكن التمسك به، ويكون الاصلان متعارضان بخلاف الخاص فانه امر وجودي وجب احرازه، ولا يلزم من ذلك التمسك بالعام في الشبهة المصداقية إذ بالاصل نحرز ان الامر الوجودي الذي هو حق فسخ العقد ليس لمن يدعي الخيار فيتحقق به موضوع التمسك بالعام.

وبعبارة اخرى ان الشارع قد حكم بحرمة اكل مال الناس مطلقا الا أن تكون تجارة عن تراض، والا يكون بغير جعل حق الفسخ في البيع مثلا، غايته ان الثاني مخصص منفصل فهو كالمتصل، وإذا شككنا في مورد في ثبوت حق الفسخ لاحد المتعاملين فننفيه بالاصل، لان الخارج عن العام أمر وجودي، فكلما شككنا فيه فالاصل عدمه، وليس عنوان العام أمرا وجوديا ايضا حتى يحتاج الى الاحراز فيجري فيه الاصل ايضا، بل هو