مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص529

فلا دليل عليه، فيحكم بعدم ذلك فضلا عن يكون منافيا لما ذكرناه من الارتكاز وفي الموارد التي ثبت ذلك يكون تخصيصا لما ذكرناه.

بيان آخر لهذا البحث

وحاصل الكلام ان التلف قد يكون بعد الثلاثة وقد يكون قبل الثلاثة، اما إذا كان بعد الثلاثة فهو من مال البايع، لا من جهة الرواية كما تقدم بل من جهة القاعدة العرفية الارتكازية على أن التلف قبل القبض من مال البايع، فان حقيقة البيع قائمة بالاخذ والاعطاء، ومن الواضح انه إذا تلف المبيع تنعدم تلك الحقيقة وتنهدم ولا يبقى ذلك المفهوم لعدم بقاء الاخذ والاعطاء حينئذ، ولا ينافي ذلك الا أمران: أحدهما دعوى الملازمة بين كون منفعة الملك لمالكه وبين كون دركهعليه المعبر عنها بقاعدة الخراج بالضمان، وقد ثبت هذه القاعدة بالنص والاجماع عندنا وكذلك عند العامة، وكذلك حكم بها العرف ايضا.

الثاني: قاعدة ان التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له.

أما القاعدة الاولى فلا تنافي لما ذكرناه من القاعدة على كون الضمان قبل القبض على البايع، لان ما ذكرناه وارد في مورد تلك القاعدة ومانع عنها، فتكون مخصصة لها باعتبار انه لو كان لهذا المال نماء قبل التلف كان للمشتري، وكان لازم ذلك أن يكون دركه ايضا عليه لكونه مالكا، ولكن الارتكاز خصصها واثبت الضمان للبايع، وحينئذ لا يكون الارتكاز من العقلاء على كون الضمان للمشتري المالك لكون الارتكاز الثاني الذي ذكرنا على كون الضمان للبايع مانعا عنه وقرينة على عدمه هنا.

وأما قاعدة كون التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له، فلا دليل عليه حتى يتمسك باطلاقه في جميع الموارد، بل انما ثبت في خيار الحيوان