مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص528

المشتري فتكون ان متنافيتين لمقتضى القاعدة المتقدمة، من أن التلف من البايع.

أما القاعدة الاولى فهي اعم من تلك القاعدة الارتكازية، لانها واردة في موردها، حيث ان مقتضى الارتكاز على كون التلف والضمان ممن له المنافع، الا انه ثبت الارتكاز العقلائي في موارد البيع على كون التلف قبل القبض من البايع وان كان المال لشخص آخر، فتكون هذه القاعدة الارتكازية مانعة عن تحقق تلك القاعدة في جميع الموارد، بل تكون لاعميتها مخصصة بذلك، كما هو واضح.

وبعبارة اخرى ان قاعدة الخراج بالضمان مقتضى لكون التلف من المالك، وقاعدة كل مبيع تلف قبل القبض فهو من مال البايع مانع عن كون الضمان للمالك، فلا منافاة بين المقتضى والمانع، ولا بعد في كون ضمان مال أحد على شخص آخر كما في الغاصب، فانه إذا غصب مالشخص فتلف عنده فان ضمانه على الغاصب.

نعم الضمان في باب الغصب انما هو بالمثل أو القيمة، فانه إذا تلف المال تحت يد الغاصب فيكون ضامنا ببدله فيجب عليه اما اداء المثل أو القيمة، وأما الضمان هنا انما هو كون المبيع تالفا من كيس البايع بحيث لا يجوز له مطالبة الثمن من المشتري فيحكم حينئذ بانفساخ العقد، لا انه يجب عليه أن يعطي بدل المبيع كما هو واضح.

وأما القاعدة الثانية، اعني الحكم بكون التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له، فلا دليل عليها حتى بمثل النبوي ونحوه، فان قاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال البايع قد ذكر لها دليل من النبوي ونحوه، ولكن هذه القاعدة لا دليل عليها اصلا، غير انها مورد التسالم والاجماع، نعم ثبت ذلك في خيار المجلس والحيوان والشرط وأما في غيرها