مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص452

الاخر بالتهاتر، سواء طلب كل منهما حقه عن الاخر أو أحدهما، وهذا لا شبهة فيه.

وان قلنا بضمان قيمة يوم الغصب فحينئذ تختلف الحال في ضمان كل منهما للاخر، فانه ربما يكون ذلك في أحدهما ازيد من الاخر كماعرفت، فحينئذ لا يحصل التهاتر الا في الجزء فقط.

ولكن يمكن أن يقال بحصول التهاتر هنا، وان قلنا في المقبوض بالعقد الفاسد ومثله، بكون المناط في الضمان بالقيمة هو قيمة يوم الغصب لصحيحة أبي ولاد، لانها لا تشمل ما نحن فيه، وبيان ذلك: ان مقتضى القاعدة كما عرفت انما هو ضمان نفس العين ابتداءا، وانما ينتقل الى مثل أو القيمة مع عدم امكان رد العين، وعرفت ايضا ان العين تبقى في الذمة الى وقت الاداء، ففي ذلك الوقت تنتقل الى القيمة كما هو واضح لعدم امكان ادائها، حتى لو عادت العين الى ملك الضامن بقدرة الهية كان الواجب على الضامن أن يؤديها الى المضمون له كما هو واضح.

وعليه فإذا كان ذمة كل من الغابن والمغبون مشغولة بعين واحدة احدهما بالاتلاف والاخر بالفسخ، فان مقتضى الفهم العرفي هو وقوع التهاتر في ذلك، وعدم ثبوت حق مطالبة كل منهما على الاخر.

كما إذا اخذ أحد خبزا من الخباز بعشرين فلسا مع كون الخبز خمس افلس، ثم غصب الخباز ذلك الخبز فاكله، ثم التفت المغبون الى الغبن ففسخ العقد، فانه يرجع إليه وياخذ منه عشرين فلسا وليس للغابن في نظر العرف أن يطالب منه خبزه ويقول وجب عليك أن تعطي خبزي ووجب على أن اعطي خبزك، فان اهل العرف يقولون ان ما اعطيته هو الذي اخذته واكلته.

وبعبارة اخرى ان الضمان بالقيمة انما هو مع عدم التمكن من العين، وقد عرفت ان العين انما هو باقية في ذمة الضامن الى وقت الاداء، وعليه