مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص431

تصرف الغابن بنفسه في الارض على نحو يستلزم كون الارض مسلوبة المنفعة الى مدة ويستوفي منفعتها لنفسه، فهذا لا يعتبره العقلاء الملكية له بوجه، وإذا فإذا فسخ المغبون العقد فله مطالبة ارضه فارغة عن البناء والغرس، وله قلع ذلك كله وتفريغ ارضه، فان مقتضى اليد هو ذلك.

هل يثبت للغابن تفاوت قيمة الاشجار المغروسة أو البناء أم لا؟ وهل يثبت للغابن تفاوت قيمة الاشجار المغروسة أو البناء، فانها بعد القلع تكون احجارا واخشابا فيكون متضررا وهو منفي في الشريعة المقدسة، أو ليس له ذلك؟ وقد يقال بثبوت تفاوت القيمة بين البناء والاحجار وبين الشجر والخشب على صاحب الارض، فلابد له أن يعطي ذلك للغابن لوجهين: 1 – قاعدة نفي الضرر، فان قلع بناء الغابن أو اشجاره عن الارض ضرر عليه فيكون منفيا بحديث نفي الضرر، فيجب على صاحب الارض أن يعطي الارش لصاحب البناء أو الاشجار.

وفيه أولا: ما ذكره المحقق الايرواني (1)، من أنه ليس هنا ضرر على الغابن بل هو من قبيل عدم النفع، فانه قد بنى في هذه الارض البناءوغرس فيها الاشجار أو علم العبد الصناعة مثلا لينتفع بها ولم يتمكن من الانتفاع، لا انه تضرر، إذ ليس له ملكية مطلقة على الارض مع البناء والاشجار الموجودة فيها، بل كانت ملكيته محدودة بحد خاص وبوقت معين، واجبار مالك الارض الغابن بقلع شجره أو بنائه ليس ضررا عليه، بل منع عن الانتفاع به كما هو واضح.

1 – حاشية المحقق الايرواني ( رحمه الله ) على المكاسب 2: 38.