مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص306

فيها منافيا لمفهومها، فان معنى الطلاق هو الاطلاق والارسال المعبر عنه في الفارسية: رها كردن، ومن الواضح ان شرط الخيار بحيثأن يكون له الفسخ ولو كانت المرأة المتزوجة ليضرها مناف لهذا المفهوم كما هو واضح، وكذا مفهوم العتق ومفهوم الابراء.

عدم جريان خيار الشرط في النكاح

وأما الوقف والايصاء، فبناء على كونهما من الايقاعات كما هو الظاهر فليسا من الامور العدمية فيكونا مثل العقود، فلابد ايضا من التكلم فيهما بأنه هل يجري فيهما وفي جميع اقسام العقود أم لا.

فنقول: أما النكاح فقد ادعوا الاجماع على عدم جريان الخيار وشرطه فيه، وذكر السيد ( رحمه الله ) (1) ان عدم جريانه فيه وكونه مفسدا للنكاح على تقدير الاشتراط من جهه الاجماع، والا فمقتضى القاعدة هو جواز الاشتراط فيه وعدم كون الشرط مفسدا له.

ولكن الظاهر انه لا يجري فيه الشرط، وعلى تقديره يكون مفسدا، وليس ذلك مثل بقيه الشروط التي لا تكون مفسده للعقد.

والوجه في ذلك هو ما ذكرناه، من أن مرجع الاشتراط في العقود هو تضييق دائره المنشأ وجعله على قسم خاص وكونه مقيدا بعدم الفسخ، وعليه فإذا اشترط الخيار في عقد النكاح فمعناه ان للمشروط له الفسخ متى اراد، وعليه فلا يعلم انه يفسخ النكاح أو لا يفسخ، وعلى تقدير انه يفسخ فلا يعلم انه متى يفسخ.

وعليه فيكون وقت الفسخ مجهولا، وحيث انه لم يرد النكاح في

1 – حاشية المحقق الطباطبائي ( رحمه الله ) على المكاسب 2: 32