مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص255

بذلك، بحيث يكون في ذلك حق لكليهما معا بخلاف السابق، فانه كان الشرط لاحدهما فقط، وهذا الوجه لا محصل له اصلا.

فانه ان كان المراد به اشتراط عدم الفسخ ما لم يأمر به المستأمر بالفتح فلو فسخ قبل الامر ينفسخ العقد ولكن يثبت للطرف الاخر خيار تخلف الشرط كما هو الظاهر من الاشتراط، وحينئذ فلا يبقى مجال لثبوت الخيار للطرف الاخر مع التخلف، إذ لا يبقى موضوع للخيار اصلا بعدانهدام العقد.

وتوضيح ذلك انه على المختار، من رجوع الشرط الى جعل الخيار على تقدير التخلف فلا يبقى موضوع لذلك، فانه يكون فسخه مؤثرا في العقد فلا يبقى هنا عقد حتى يفسخ الطرف الاخر بخيار تخلف الشرط من جهة عدم وفاء الطرف الاخر بالشرط، أعني به عدم الفسخ قبل الامر، وبالجملة فاشتراط عدم الفسخ حينئذ لا اثر له اصلا.

وعلى مسلك المشهور، من كون الاشتراط موجبا لمجرد اثبات حكم تكليفي أعني وجوب الوفاء بالشرط، فلو خالف من له خيار الفسخ بالامر بعد الاستيمار ففسخ قبل الامر قد فعل فعلا محرما، وأما عدم نفوذ فسخه فلا مانع منه، فان ثبوت الحكم التكليفي لا يمنع عن تأثير الحكم الوضعي، فيمكن أن يكون الفسخ حراما ومع ذلك يكون نافذا.

وأما على مسلك شيخنا الاستاذ من كون الشرط موجبا لعجز المكلف تكليفا عجزا شرعيا لكون المنع الشرعي كالمنع العقلي، فلا يكون الفسخ مؤثرا، ولكن قد عرفت عدم تماميته، ويأتي التعرض بذلك في باب الشروط ان شاء الله.

وان كان المراد من اشتراط عدم الفعل أعني عدم الفسخ ان لا يكون له حق الفسخ قبل الامر، فيكون ذلك عين الوجه الاول، فلا يكون وجها آخر غيره، فيكون معناه جعل الخيار على تقدير أمر الاجنبي به.