مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص146

بيع الخمر، وعن بيع ما ليس عنده ونحوهما، نعم انما يدل النهي التكليفي على الفساد ايضا مع قيام القرينة عليه، كما في بيع الخمر، فان النهي انما عن جميع شؤونه، وانه يعلم من لسان الشرع ان جميع جهاتها مبغوضة للشارع حتى التمليك والتملك فلا تحصل فيها ذلك.

وأما الجواب عما ذكره المصنف، انا لو سلمنا ان معنى الوفاء بالعقد هو ترتيب آثار العقد عليه، من حرمة التصرف في المثمن والثمن ولو بعد الفسخ، بحيث تدل الاية بالملازمة الى لزوم العقد، ولكنه لا يجري في وجوب الوفاء بالشرط كما في المقام، فان معنى الوفاء بالشرط هنا هو عدم الفسخ، ومن الواضح انه لا اطلاق له لما بعد الفسخ ايضا.

بيان ذلك: ان المشروط عليه إذا خالف الشرط وفسخ العقد، فاما أن يكون فسخه مؤثرا أو لا، فعلى الثاني فلا وجه للتمسك باطلاق وجوب الوفاء بالشرط بما بعد الفسخ ايضا، وعلى الاول فلا يبقى متعلق وجوب الوفاء حتى يجب الوفاء به، فانه بعد الفسخ ينحل العقد ولا يبقى شئ حتى يجب الوفاء بالشرط ولا يفسخ العقد.

وعلى الجملة فإذا خالف المشروط عليه بالشرط وفسخ فينعدم موضوع الشرط، ولا يبقى شئ حتى لا يفسخ ويبقى على حاله، وعلى هذا فأدلة الخيار محكمة، فلكل من المتبايعين فسخ العقد وان كان فسخ من شرط عليه ان لا يفسخ محرما.

بيان آخر

ثم ان المعروف بين الفقهاء ان هذا الشرط صحيح وان وقع الكلام بينهم ان الفسخ يؤثر وضعا أو لا يؤثر، ولكن لنا مناقشة في صحة هذا الشرط، قد ذكرناه في باب المزارعة في حاشية العروة، وحاصله: