مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص66

ممن انتقل إليه الثمن والا فنطالب نفس العين، وهكذا لو نسيا المتبايعان عنوان العقد من الرجوع الى الصلح أو القرعة، والا فلا اصل هنا حتى يبين حالها.

الاصل لا يفيد في تعيين العقد بأنه جائز أو لازم

قوله ( رحمه الله ): بل يرجع في اثر كل عقد الى ما يقتضيه الاصل بالنسبة إليه.

أقول: جميع ما ذكرناه انما يفيد في اثبات صفة اللزوم، وأما تعيين العقد بأنه جائز أو لازم حتى يترتب عليه جميع آثار العقد اللازم فلا، وعليه فلابد وأن يرجع في أثر كل عقد الى ما تقتضيه الاصل بالنسبة إليه، الا انه فيما لم تلزم مخالفة عملية من اجراء الاصلين مع اجراء أصالة اللزوم، وان كان كلام المصنف مطلقا من هذه الجهة، حيث حكم بالبراءة تارة وبالضمان اخرى، ولم يتعرض لصورة لزوم المخالفة القطعية، ولكن لابد في فرض لزوم المخالفة القطعية من اجراء قواعد العلم الاجمالي.

مثلا إذا شككنا في كون العقد هبة أو بيعا ولم يتصرف من انتقل إليه العين فيها وترجع مالك العين وفسخ العقد، فانه ان كان العقد هبة تنفسخ بالفسخ وترجع العين الى مالكها الاول، وان كان بيعا لا يؤثر الفسخ، وحينئذ لا يمكن الرجوع في ضمان المشتري لو كان المحقق بيعا وضمان الموهوب له على تقدير كون المحقق هبة أن يرجع الى البراءة كما هو ظاهر كلام المصنف، بل بحصل العلم الاجمالي بأنه اما ان المالك الاول مستحق للعين على تقدير كون العقد هبة أو مستحق للثمن على تقدير كونه عقدا، فلابد حينئذ من اجراء قواعد العلم الاجمالي، والا فيلزم من اجراء الاصل مخالفة قطعية.