مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص24

مراد العلامة ( رحمه الله ) من أنه لا يخرج من هذا الاصل الا بثبوت خيار أو ظهور عيب

وله ( رحمه الله ): بقي الكلام في معنى قول العلامة في القواعد (1) والتذكرة (2).

أقول: اختلف الكلمات في بيان مراد العلامة ( رحمه الله ) حيث قال: انه لا يخرج من هذا الاصل الا بأمرين: ثبوت خيار أو ظهور عيب، مع أن العيب من اسباب الخيار.

فعن جامع المقاصد انه من قبيل عطف الخاص على العام، وهو كثير في كلمات الفصحاء، وفي الكتاب العزيز: فيها فاكهة ونخل ورمان (3)، مع أن الفاكهة شاملة لما ذكر بعدها.

وفيه انه انما يتم إذا ذكر في المعطوف عليه اسباب الخيار، فان العيب منها دون نفس الخيار وهما متبائنان، لا ان المعطوف عليه اخص من المعطوف.

ووجهه المصنف بتوجيه آخر، وحاصله: ان العيب سبب مستقل لتزلزل العقد في مقابل الخيار، لان الخيار انما يتعلق بتمام العقد، بحيثإذا اختار ذو الخيار الفسخ فينعدم العقد من اصله فيصير كأن لم يكن، وأما إذا ظهر نقص في أحد العوضين فان نفس ظهوره موجب لثبوت الارش وثبوت الخيار لمالك العوض الناقص في استرداد جزء من الثمن أو المثمن، فالعقد بالنسبة الى الجزء الناقص متزلزل قابل لابقائه في ملك المالك الاول وابقائه فيه، فهذا خيار متعلق بالمجموع من حيث المجموع لا بالجميع.

1 – القواعد 1: 142.

2 – التذكرة 1: 516.

3 – الرحمن: 6