مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص566

التقدم والتأخر أو لم يكن لهما حالة سابقة اصلا، وان كان هذا فرضا غير معقول أو كان ولكن نسي، فانه حينئذ ان جعلنا القدرة شرطا فيكون العقد محكوما بالفساد واقعا لاصالة عدم تحقق الشرط، ومحكوما بالصحة لاصالة عدم المانع، فلا وجه له لان لا يفرق بين الصورتين.

وبالجملة ان شيئا من المذكورات لايرد على صاحب الجواهر، نعم يرد على صاحب الجواهر ان اصالة عدم المانع لا دليل عليها وليس حجة اصلا، الا إذا قلنا بقاعدة المقتضي والمانع.

فنقول: ان مقتضي الصحة في العقد موجود من الملكية والعمومات والمانع مفقود فيؤثر المقتضي اثره، فلا يكون النهي عن الغرر موجبا لخروج هذا العقد عن تحت العمومات لعدم احراز المانع، ولكنه ذكرنا في الاصول انه لا دليل على حجية قاعدة المقتضي والمانع اصلا.

وبالجملة فكما ان الشرط لابد وأن يحرز في صحة العقد، وكذلكلابد من احراز عدم المانع، لاعتباره في صحة العقد كالشرط، فاصالة عدم المانع ليس من الاصول المسلمة حتى يحرز بها ذلك، الا إذا كان لكل منهما حالة سابقة، فان مقتضي الاستصحاب حينئذ هو الحكم بالقدرة أو العجز أو بعدم القدرة وعدم العجز فعلا بوجودهما الاحرازي، وان الشارع حكم بمقتضي الاستصحاب على ذلك، فان هذا الاصل لا محذور في جريانه، فانه يكفي في جريان الاصل كونه ذي اثر شرعي، سواء كان نفس المستصحب حكما شرعيا أو موضوعا ذي حكم ام لم يكن، كما اختاره شيخنا الانصاري في الاصول (1) وقواه شيخنا الاستاذ وجعلناه موافقا للتحقيق.

نعم هذا مورده في الوجه الثاني على النحو الذي ذكرناه، بناء على

1 – فرائد الاصول: 552.