مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص206

المؤونة، فبرجوع المالك إليه يتحقق ذلك الاعتبار فيرجع الى اللاحق لذلك.

والذي يوضح ذلك امران: الف – ان في موارد التلف الحقيقي لو بقيت اجزاء من العين التالفة فتكون تلك الاجزاء داخلة في ملك الغاصب باعطاء البدل، لانه لو لم يكن ملكه بالمعاوضة القهرية فلا بد اما من القول بكونها من المباحات الاصليةفهو بديهي البطلان، واما كونها للمالك فيلزم الجمع بين العوض والمعوض، فيكون ملكا للغاصب، وهذا المعنى مما قامت به السيرة العقلائية كما يظهر لمن يلاحظ موارد ذلك.

ب – ملاحظة موارد التلف العرفي، كما إذا سرق السارق مال غيره أو غصبه أو اخذ بغير ذلك العنوان فالقاه في البحر، فطالبه المالك واخذ منه بدله، فيكون ذلك التالف عرفا للمتلف بالسيرة العقلائية، فإذا خرج من البحر أو وجد من الموضوع المفقود فيكون للغاصب، وليس ذلك من المباحات الاصلية ولا انه للمالك الاول لكون كل ذلك خلاف مقتضي السيرة القطعية، وليس ذلك من قبيل البدل الحيلولة، فان موردها كما تقدم صورة تعذر الوصول الى المال.

ومن هنا لو صاد أحد طيرا فجعله في قفس ففتح بابه ثان فطار الطير فاعطي بدل ذلك الطير ثم قتله ثالث بالبندقة ونحوها فيكون ضامنا للثاني، فانه باعطاء العوض يكون مالكا لذلك الطير، وهكذا وهكذا، فان السيرة في امثال جميع ذلك محكمة.

وما نحن فيه من هذا القبيل، حيث ان الغاصب الاول إذا اعطي بدل التالف للمالك مع الرجوع إليه فيكون بذلك مالكا لذمة من تلف المال عنده، فيستحق بذلك الرجوع الى اللاحق لاعتبار ملكيته في ذمته لعدم كونه لغوا.