مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص162

كانت لذي رحم وان لم يقع عليه التصرف، فان في جميع ذلك ليس للواهب الرجوع الى هبته، فتنزيل المقام عليها والحكم بجواز الرجوع هنا مثلها ليس بتمام.

ومن هنا ظهر حكم الجهة الثانية ايضا اعني جواز تصرف كل من البايع والمشتري فيما اخذه في مقابل المغصوب، وانه غير جائز وتصرف في أموال الغير بدون اذنه، فان التسليط لا يوجب الاذن في التصرف لانه انما سلطه على ماله بعنوان المعاوضة والمعاملة بحيث يكون مالا له فيتصرف في ماله لا انه سلطه عليه ليصرف مال الغير باذنه، فليس له أن يتصرف فيه بعد عدم حصول المعاوضة لكونه مال الغير، فلا اذن له من ذلك التصرف.

ج – كون المشتري عالما بالفضولية مع تلف العين

قوله ( رحمه الله ): أما لو كان تالفا فالمعروف عدم رجوع المشتري، بل المحكي عن العلامة وولده والمحقق والشهيد الثانيين وغيرهم (1) الاتفاق عليه.

أقول: قد بني شيخنا الانصاري تبعا لهولاء الاعاظم على عدم الضمان في هذه الصورة، اعني بيع الغاصب لنفسه واخذ الثمن من المشتري لنفسه وتلفه عنده، وتبعه شيخنا الاستاذ (2) وان ناقش في بعضخصوصيات كلماته، والوجه في ذلك كما صرح به بعضهم انه سلطه على ماله بلا عوض.

ومحصل كلام المصنف ان سبب الضمان انما هو لاحد الامرين، كما

1 – التذكرة 1: 463، المختلف 5: 55، ايضاح الفوائد 1: 421، جامع المقاصد 4: 77، المسالك 3: 160، الروضة البهية 3: 235.

2 – حاشية المحقق النائيني ( رحمه الله ) على المكاسب 2: 229