مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص432

المردوعة من قبل الشارع، وهكذا الحال إذا قلنا بان مدرك الضمان في المقبوض بالعقد الفاسد هو حديث ضمان اليد.

أما الوجه في الحكم بضمان القيمة فقط عند الشك في كون التالف مثليا أو قيميا، فهو ان المقام من موارد دوران الامر بين الاقل والاكثر، فلابد من الاخذ بالاقل ويدفع وجوب اداء الاكثر بالاصل، وبيان ذلك ان المراد من القيمة هنا انما هو المالية المشتركة بين جميع الاموال، سواء أكانت تلك الاموال مثلية أم كانت قيمية، وعليه فما نحن فيه من قبيل دوران الامر بين الاقل والاكثر، لان اشتغال الذمة بالجهة المشتركة معلوم واشتغالها بغير ذلك من الخصوصيات مشكوك فيه، وقد ذكرنا في محله ان المرجع في امثال ذلك هو البراءة، وعلى هذا فلا يجب على الضامن الا اداء القيمة الا إذا رضي باداء المثل، فانه وقتئذ يكون مخيرا بين اداء القيمة واداء المثل.

ويرد عليه ان الوجه المزبور مبني على أن يكون المراد من القيمة التي نبحث عنها في المقام هو مطلق المالية السارية في الاموال كلها، فانه على هذا جاز للضامن أن يؤدي عن التالف أي شئ اراده من الاموال إذا كانت قيمته تساوي قيمة التالف، ولكن هذا خلاف المتسالم عليه، بل خلاف ما هو المرتكز في الاذهان، لان المتبادر من كلمة القيمة انما هو الماليةالخالصة، كالنقود الرائجة بين الناس وامثالها مما يتمحض في المالية من دون ان تلاحظ فيها اية خصوصية من الخصوصيات التي تتفاوت بها الرغبات.

وعليه فيكون دوران الامر بين وجوب رد المثل ورد القيمة من قبيل دوران الامر بين المتبائنين، فلابد في ذلك من الاحتياط، وليس هذا من قبيل دوران الامر بين الاقل والاكثر لكي يؤخذ بالاول ويترك الثاني.