مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص431

وبعبارة اخرى انا نعلم في امثال ذلك بتعلق التكليف في الجملة بالجامع الانتزاعي الذي يعبر عنه بعنوان أحد الشيئين، ولكنا نشك في كونه مأخوذا على نحو الاطلاق أو متقيدا بقيد خاص، ومن الواضح ان الشك في امثال ذلك وان كان شكا في الامتثال الا أن منشا ذلك هو الشك في اطلاق الحكم وتقيده، فإذا رفعنا احتمال التقيد باصالة البراءة ارتفع الشك في الامتثال ايضا، واذن فيحكم بالتخيير وبجواز الاكتفاء بكل واحد من الطرفين في مرحلة الامتثال.

ومقامنا من هذا القبيل لان ثبوت مالية التالف في ذمة الضامن معلوم الا أن ثبوت تعينها بخصوص المثل مشكوك فيه فيدفع بالبراءة، واذن فاحتمال تعين المثل من ناحية لزوم الاخذ بمحتمل الاهمية عند دوران الامر بين التعيين والتخيير ضعيف جدا.

ولكن التحقيق مع ذلك هو تعين الضمان بالمثل عند الشك في ضمان المثل أو القيمة، والوجه في ذلك هو قيام السيرة القطعية على أن وضع اليد على مال الغير بلا سبب شرعي موجب للضمان.

وعليه فان كان المال المزبور موجودا بعينه فلا بد من رده على مالكه على النحو الذي اخذه منه، أي بجميع خصوصياته النوعية والشخصية والمالية، وإذا تعذر ذلك لتلف ونحوه سقط عنه وجوب رد العين وانتقل الضمان الى المثل، أعني به الكلي الجامع لجميع الاوصاف التي هي دخيل في مالية الشئ وموجبة لزيادتها لا الاوصاف التي لا دخل لها فيمالية الشئ اصلا ورأسا، وانما هي دخيل في التشخص فقط.

وعلى هذا الضوء فمقتضى القاعدة هو الضمان المثل الا إذا ثبت كون التالف قيميا أو كان التالف مثليا ولكن تعذر مثله في الخارج فانه عندئذ يجب على الضامن اداء القيمة، وكل ذلك من ناحية السيرة العقلائية غير