مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص417

6 – الاجماع، وقد استظهره المصنف من السرائر والتذكرة (1)، واستند إليه في الحكم بالضمان هنا.

ويرد عليه انه لا وجه لدعوى الاجماع في امثال هذه المسائلالخلافية، إذ من المحتمل القريب أن يكون مدرك القائلين بالضمان هنا ما ذكرناه من الوجوه الماضية، ويتضح هذا المعني لمن اعطف النظر على كلماتهم في المقام.

ومن هنا ناقش السيد في كلام المصنف وقال: الانصاف انا لو فرضنا عدم تمامية ما ذكرناه من الادلة على الضمان لا وجه للقول به من جهة هذين الاجماعين المنقولين بعد عدم حجية الاجماع المنقول وعدم معلومية الشمول للمقام (2).

والعجب من شيخنا الاستاذ حيث دفع المناقشة المزبورة بان: اختياره – أي المصنف – الضمان أخيرا ليس لاعتماده على الاجماع المنقول، مع أنه قدس سره منكر لحجيته في الاصول بل اعتمد على نقل الاجماع من جهة كشف اتفاق الاعلام على شمول قاعدة اليد والاحترام للمنافع (3).

ووجه العجب ان المصنف قد ناقش في كلتا القاعدتين صريحا في صدر كلامه، وحكم بعدم امكان التمسك بهما – هنا – ومعه كيف يعتمد عليهما في ذيل كلامه، والمصنف وان ناقش في حجية نقل الاجماع في فرائدة الا انه اعتمد عليه في محل البحث وغيره.

ونتيجة البحث الى هنا هي ان المقبوض بالعقد الفاسد لا يضمن

1 – السرائر 2: 479، التذكرة 2: 381.

2 – حاشية المكاسب للمحقق الطباطبائي: 96.

3 – حاشية المكاسب للمحقق النائيني 1: 333.