مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص243

تأسيس قواعد جديدة – يقتضي الالتزام بالملكية في آن قبل تلف احدي العينين.

وعلى كل حال فقد تلفت العين في ملك مالكها الثاني، وانتقل ماله الى الطرف الاخر، ومع ذلك كيف يمكن ان يلتزم ببقاء سلطنته مع ارتفاع موضوعها، بل لو قلنا ببقاء السلطنة – في العين الموجودة – للمالك الاول لزم منه الجمع بين العوض والمعوض على مسلكنا ومسلك المصنف كليهما، بل لزم منه الجمع بين المتنافيين، ضرورة أن الحكم بالملكية معتلف احدي العينين يقتضي انقطاع سلطنة المالك الاول عن العين الموجودة، ومن الواضح ان القول بثبوتها له مناف لذلك.

وقد انجلي لك مما بيناه انه لا وجه للقول باستصحاب سلطنة المالك الاول في العين الموجودة، بداهة أن جريان الاستصحاب مشروط باتحاد الموضوع في القضية المتيقنة والقضية المشكوكة، وإذا تلفت احدى العينين استكشفنا منه دخول كل من العوضين في ملك أي من المتعاطيين، واذن فيتعدد موضوع الاستصحاب بتعدد القضية المتيقنة والقضية المشكوكة، ومعه لا مجال للاستصحاب.

نعم، إذا قطعنا النظر عن الدليل الاجتهادي كان مقتضي الاصل بقاء العين الموجودة في ملك مالكها الاول، ويترتب عليه جواز انتزاعها من يد من هي بيده بقاعدة السلطنة، كما أن مقتضي الاصل بقاء العين التالفة في ملك الاخر الى زمان تلفها ويترتب عليه الضمان بالمثل أو القيمة، ولكن هذا مقطوع العدم لانا نعلم بأن ذمة من تلف عنده المال غير مشغولة بشئ ما لم يطالبه الاخر، وعليه فبقاء كل من المالين في ملك مالكه الاول معلوم البطلان، واذن فلا مجال لاستصحاب السلطنة، لا في العين الباقية ولا في العين التالفة.

ومما ذكرناه يظهر عدم جواز التمسك لاثبات سلطنة المالك الاول