مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص239

حصلت الملكية فلا مناص عن الحكم بالضمان بالمسمي، وهذا واضح لا ريب فيه.

قوله ( رحمه الله ): وأما على القول بالملك.

اقول: حاصل كلامه انه لا شبهة في ثبوت الفارق بين جواز المعاطاة وبين جواز البيع الخياري، ضرورة أن متعلق الجواز في المعاطاة انما هو العين، بحيث ان لكل من المتعاطيين ان يسترد ما اعطاه لصاحبه – نظير الجواز في الهبة المتعلق برد العين الموهوبة – فان هذا هو المتيقن من جواز المعاطاة الثابت بالاجماع، ولم يثبت جواز المعاطاة على نحو جواز العقد الخياري لكي نستصحبه بعد التلف، وهذا بخلاف متعلق الجواز في البيع الخياري فانه نفس العقد، ومن هنا قد عرف غير واحد من العلماء الخيار بملك فسخ العقد.

وعلى هذا فلا موضوع لجواز التراد في المعاطاة بعد تلف العينين بخلاف جواز الفسخ في البيع الخياري فانه باق بعد تلف العينين ايضا، إذ المفروض بقاء متعلقه وهو العقد.

ويرد عليه انه ان كان المراد من التراد هو التراد الخارجي فهو غير مفيد، بديهة ان مجرد رد العين خارجا مع بقائها في ملك الاخذ بالمعاطاة لا يترتب عليه اثر، وان كان المراد من التراد هو ان فسخ العقد لا يكون الا بتراد العين خارجا أو بعد تحقق التراد في الخارج فهو متين، ولكنه ليسشيئا آخر وراء تعلق الخيار بنفس العقد، لان الادلة الدالة على لزوم العقود انما تدل على لزوم كل عقد وقد قام الاجماع على أن المعاطاة المقصود بها الملك تفيد الاباحة الى زمان معين.

ومن الواضح ان الاجماع دليل لبي فلا يؤخذ منه الا بالمقدار المتيقن، وهو ما إذا امكن تراد العينين، وفي غير هذه الصورة يتمسك بعموم العام.