مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص195

الجهة الثالثة: انه هل يجري الخيار في المعاطاة المقصود بها الملك التي لا تؤثر الا في الاباحة أم لا.

لا شبهة في صدق البيع عليها عرفا، نهاية الامر أنه قام الاجماع على عدم تأثيرها في الملكية عند الشارع الى زمان معين، الا ان ذلك لا يمنع عن صدق البيع عليها بالحمل الشايع، واذن فتكون المعاطاة مشمولة للعمومات الدالة على صحة البيع فيحكم بكونها بيعا في نظر الشارع، كما ان حصول الملكية في بيع الصرف والسلم يتوقف على القبضالخارجي.

وعليه فان كان المقصود من ثبوت الخيار في العقد هو تسلط ذي الخيار على فسخه فسخا فعليا، بأن يتمكن من ارجاع ما انتقل عنه الى نفسه، فلا شبهة في أن المعاطاة بناء على الاباحة غير مشمولة لادلة الخيارات، بديهة ان الثابت بالفعل لكل من المتعاطيين ليس الا اباحة التصرف فيما اخذه من صاحبه، وانما تحصل الملكية في ذلك بعد تحقيق احدي الملزمات، ومن الظاهر ان اباحة التصرف ترتفع بعدم رضي المالك بالتصرف في المأخوذ بالمعاطاة بلا احتياج الى فسخ المعاطاة بالخيار المصطلح.

الا أن يتوهم ان الاباحة المترتبة على المعاطاة ليست اباحة مالكية لكي ترتفع بعدم رضي المالك بالتصرف وانما هي اباحة شرعية، ومن الظاهر ان الاباحة الشرعية باقية ما لم يحكم الشارع برفعها، ولكن هذا التوهم فاسد، بديهة ان الاباحة هنا انما ثبتت بالاجماع، والمتيقن منه انما هو بقاء الباذل في اذنه السابق فلا يشمل صورة رجوعه عن اذنه.

وعلى الجملة انه لو كان الغرض من جعل الخيار في العقد ترتب الاثر الفعلي عليه لم يجر ذلك في المعاطاة المقصود بها الملك التي تفيد