جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج6-ص323

ويمكن أن يقال: إن كان النظر إلى حسن علي بن مهزيار المذكور سابقا فقد عرفت الاشكال في الاستدلال به وإن كان النظر إلى قاعدة نفي الضرر والضرار ففيه أولا الاشكال من جهة عدم إمكان الاخذ بها في كثير من أبواب الفقه، بل الظاهر الاختصاص بموارد عمل الفقهاء رضوان الله تعالى عليهم، وعلى فرض الاخذ بها لابد من الاخذ في مورد تحقق الضرر، ومع عدم الضرر لا وجه للاخذ، ألا ترى أن الغسل في الماء البارد في الشتاء ضرري بالنسبة إلى كثير من الناس، ويكون نافعا بالنسبة إلى بعض، وهل يجوز لهذا البعض تركه من جهة كونه ضرريا بالنسبة إلى غيره.

نعم قد يلاحظ الضرر حكمة في التشريع، فلا يدور الحكم مدار تحقق الضرر، فإن كان الضرر ملحوظا في تشريع الشفعة حكمة تثبت الشفعة مع اجتماع الشرايط ولو لم يكن بالفعل ضرر، ولا يزاحمها إلا الضرر الفعلي، ومع المزاحمة الظاهر تقديم الاقوى.

وأما ثبوت الشفعة للغائب، والسفيه، والصبي، والمجنون وأخذ الولي بالشفعة فالظاهر عدم الخلاف فيه، واستدل عليه بخبر السكوني المنجبر بعمل الطائفة عن أمير المؤمنين صلوات الله عليه ” وصي اليتيم بمنزلة أبيه يأخذ له بالشفعة [ في الشفعة، خ لإذا كان فيه رغبة، وقال: للغائب شفعة (1) “.

ويمكن أن يقال ظاهر هذا الخبر ثبوت الشفعة لنفس الغائب، ولوصي اليتيم الظاهر في القيم الذي عينه الاب أو الجد ففي الغائب نقول لو عين وكيلا في جميع اموره أو في خصوص الاخذ بالشفعة فلا مانع من أخذه.

وأما مع عدم التعيين فليس لغيره الاخذ وإن فرض له الولي بنحو آخر، كما لو غاب وله الزوجة والاولاد، ولابد من الانفاق عليهم من مال الغائب، فللحاكم التصرف في أموال الغائب، وكذلك بالنسبة إلى المجنون، والسفيه، والصبي إذا لم يعين من طرف الاب والجد قيم له، لكن الحاكم يتصرف إذا كان التصرف لازما، ومع عدم اللزوم يشكل، للاشكال في الولاية العامة للحاكم، وليس الاخذ بالشفعة من