جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج6-ص94

البينة، فيؤخذ ببينة خارج اليد ولا يؤخذ ببينة ذي اليد.

ولو كان المدعى به في يد ثالث عنمها قضي بالاعدل، فإن تساويا قضي بالاكثر، فإن تساويا اقرع بينهما.

ويمكن أن يقال الاخبار المتعرضة للترجيح بما ذكر إطلاقها يشمل كون المدعى به في يدهما وكونه في يد أحدهما وفي يد ثالث، فصورة كونه في يدهما أو في يد أحدهما لا تؤخذ به، لان البناء على تقديم بينة الخارج وبعد إخراج ما ذكر إن بقي الاغلب تحت العام أو المطلق فلا إشكال وإلا يشكل من جهة أن القانون لا بد من بقاء غالب الافراد تحته بعد خروج ما خرج عنه، وأيضا الترتيب المذكور ليس في كلام الامام عليه السلام، بل الظاهر أنه في كلام السائل، كرواية داود العطار وفي بعض الاخبار ذكر القرعة بنحو الاطلاق كرواية داود بن سرحان، و موثق سماعة.

نعم ظاهر خبر البصري الحكم بالقرعة في فرض التساوي في العدالة والعدد.

وأما ما ذكر من إحلاف الآخر مع امتناع من خرجت القرعة باسمه والقضاءومع امتناعهما التقسيم بينهما فاستفادته من الاخبار المذكورة مشكل، حيث إنه لم يظهر كون المقام من قبيل المدعي والمنكر بلا بينه، نعم مع امتناعهما التقسيم بينهما على القاعدة، حيث إن المدعى به ليس خارجا عن ملكهما، لكن هذا لا يقتضي فصل الخصومة كسايرا الموراد بحيث لا يسمع الدعوى بعده.

إلا أن يقال: لا نقول مع التعارض بسقوط البينتين، لكن نقول باعتبار بينة من خرجت القرعة باسمه لكن بشرط الحلف، فمع عدم حلف من خرجت القرعة باسمه عدم حلف الآخر كما هو المفروض وإن لم يكن دليل على اعتبار حلفه فالدليل على التنصيف، فلا يبقى وجه لما ذكر إلا الشهرة بين الفقهاء رضوان الله تعالى عليهم.

وأما ما حكي عن الشيخ – قدس سره – من أنه يقرع بينهما إن شهدتا بالملك المطلق ويقسم إن شهدتا بالملك المقيد، ولو اختصت احداهما بالبينة قضي بها