جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج5-ص218

لعله قول أمير المؤمنين صلوات الله عليه على المحكي ” جراحات العبيد على نحو جراحات الاحرار ” (1) ونحوه المرسل.

ولا يخفى أنه لم يظهر مما ذكر وجه التخصيص بالمقدر.

وأما القول الآخر المحكي عن جماعة أكثر الامرين من القيمة والمقدر شرعا في الجناية وعلل بأن الاكثر إن كان هو المقدر فهو جان وإن كان هو الارش فهو مال فوته تحت يده كغيره من الاموال لعموم ” على اليد ما أخذت حتى تؤدي ” وقد يقوى هذا القول من جهة أن ضمان الغاصب من جهة المالية فيضمن ما فات منها مطلقا وضمان الجاني منصوص فيقف عليه، ويمكن أن يقال: يصدق على الغاصب الجاني ومقتضى ما دل على أن جراحات العبيد جراحات الاحرار الاكتفاء بالمقدرولو كان أقل من القيمة، ومقتضى ما دل على الضمان الاكتفاء بالقيمة ولو كان أقل من دية الحر ولعل المقطوع عدم الجمع بين الدية المقدرة والقيمة فما وجه لزوم أكثر الامرين من الدية والقيمة وقد يجاب عن هذا الاشكال بأن وجوب القدر الزائد عن الارش على الغاصب الجاني ثبت بالفحوى لان الغاصب لو لم يؤخذ بالاشق فلا أقل من مساواته للجاني الغير الغاصب.

ويمكن أن يقال: إما ان تكون جناية الغاصب مشمولة لدليل الضمان مثل على اليد وغيره دون مادل على أن حكم جنايات أطراف العبد حكم جنايات أطراف الانسان الحر، وإما أن تكون مشمولة للثاني دون الاول وإما مشمولة لكليهما فعلى جميع التقادير يقع الاشكال لانه على التقدير الاول لابد من ملاحظة القيمة زادت أو نقصت عن التقدير المذكور في جناية طرف الانسان الحر ولازم المشمولية لخصوص دليل الضمان عدم الزيادة على القيمة فما معنى القطع بالمناط ومجرد الاستبعاد لا يكفي في قبال الدليل والكلام ليس في خصوص الغصب بنحو الاخذ عدوانا بل مطلق الاخذ الموجب للضمان ولو مع الجهل قصورا فكيف يؤخذ بأشق الاحوال وعلى التقدير

(1) التهذيب ج 2 ص 528