جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج5-ص202

لفائدة التخليل فلا مانع من القول بوجوب ردها مع بقاء العين ووجوب رد مثلها مع التلف لانها مثلية، نعم مع عدم التمكن من المثل لا يرجع إلى القيمة لعدم القيمة لها وإن قلنا في المثليات التي لها مالية يرجع إلى القيمة مع تعذر المثل ومطالبة صاحب الحق حقه.

وأما

الضمان مع الغصب من الذمي

فقيل في وجهه إن الخمر مال مملوك عند مستحليها وقد امرنا بإقرارهم بما عندهم وكل مال مملوك يكون مضمونا بضمان اليد مع غصبه.

وقد يستشكل بأنه ليس الخمر مالا شرعا ومجرد كونها عند مستحليها مالا لا يوجب الضمان بالمثل أو القيمة.

وقد يجاب عن الاشكال بأنه لا يقدح فيه عدم كون المغصوب مالا عند الغاصب ولا عند الله لو كان كذلك لامكان الامتثال للامر بالرد في الصورتين ففي صورة البقاءبرد العين وفي صورة التلف برد البدل، قولك: إنها ليست متمولة عند الغاصب فلا بدل لها عنده، قلنا: يكفي في وجوب امتثال الامر بالرد كونها مما له البدل في نظر المغصوب منه وإنما الممتنع هو الامتثال إذا لم يكن لها بدل مطلقا مع أن القول بأنه لا بدل لها عند الغاصب ممنوع لان مالية المغصوب عند المغصوب منه يوجب صيرورته متمولا ذا بدل عند الغاصب أيضا عند تحقق الاضافة إلى المستحل لان المالية من الامور الاضافية فقد يكون شئ مالا عند الغاصب والمغصوب منه وقد يختلف، فالغاصب إذا لاحظ الخمر مضافة إلى المستحل تكون مالا عنده أيضا لان الشئ المملوك عند بعض مملوك واقعا أي فرد من أفراد الملك واقعا وقسم من أقسامه لا أنه مملوك اعتقادي يمكن فيه الخطأ، ومن أحكام الضمان الواقعي ثبوت البدل له شرعا مع الاحترام.

ويمكن أن يقال: إذا سلب الشارع المالية بالنسبة إلى الخمر وقلنا بأن حديث ” على اليد ” لا يشمل غير الاموال فما الفائدة في المالية عند المستحل فحال