جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج3-ص297

الامر فيها ظاهر في الاشتراط فمع عدم الشرط تفسد المعاملة إلا أن يقال: لاظهور للامر في المقام في الاشتراط بقرينة ذكر استبراء المشتري، ومن البعيد أن يكون اشتراطه بنحو الشرط المتأخر، وعلى تقدير الصحة قد يقال ببقاء وجوب الاستبراء على البايع بمقتضى الاستصحاب وإن وجب تسليم الامة إلى المشتري وقد يقال: لو باع قبل الاستبراء يكون البيع مراعى، فإن ظهر حمل تبين بطلانه لانه من المولى حيث كانت فراشا له وإلا ثبتت الصحة فلا يتعين التسليم إليه بل ولايجوز استصحابا لبقاء وجوب الاستبراء و قد يستشكل بأن الحكن في الظاهر كونها ملكا للمشتري لوجود المقتضي وعدم المانع ولو بالاصل فلا ريب في جريان حكم الملك عليه، ومنه وجوب التسليم إليه مع الطلب إلا أن الظاهر عدم سقوط الاستبراء عنه للاصل.

ويمكن أن يقال: أما ما قيل من أنالبيع مراعى بعدم ظهور الحمل فلا إشكال فيه بمعنى أنه لو ظهر الحمل يكون بيع أم الولد ولا يصح.

وأما الصحة بحسب الظاهر فالظاهر عدم الاشكال فيه لامن باب قاعدة المقتضى مع عدم المانع ولو بالاصل بل لاستصحاب عدم الحمل وعدم كونها ام ولد وذلك لعدم تمامية القاعدة المذكورة، وأما وجوب الاستبراء على البايع بعد البيع فلا يدل عليه الاخبار لان مفادها وجوب الاستبراء قبل البيع لابعده وإن كان النظر إلى الاستصحاب فالوجوب مبني على جريان الاستصحاب في الشبهات الحكمية وهو محل إشكال، نعم لا يبعد وجوب الاستبراء على المشتري بمقتضى الموثق المذكور إلا أن يستشكل من جهة أن ظاهر الموثق المذكور وجوب استبرائين والظاهر عدم التزامهم بوجوب الاستبراء على المشتري بعد حصول الاستبراء عند البايع قبل البيع إلا أن يقال: المستفاد من الاخبار عدم جواز وطي الامة المشتراة الموطوءة قبل الاستبراء فالاستبراء نظير العدة، ويدل عليه ما رواه في الكافي والتهذيب عن حفص البختري عن أبى عبد الله عليه السلام قال: ” في الرجل يشتري الامة من رجل فيقول: إني لم أطئها، فقال: إن وثق به فلا بأس بأن يأتيها ” (1) وما رواه الشيخ في الصحيح عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: ” في رجل ابتاع جارية

(1) الكافي ج 5 ص 472.

ونحوه في التهذيب ج 2 ص 295.