جامع المدارک فی شرح المختصرالنافع-ج3-ص158

مرفوع والحكم بلزوم العقد مع عدم التزام المغبون بالغبن ضرري عليه، وأما لو كان اعتبار التساوي من الامور البنائية أو الدواعي التي لا إشارة في العقد إليها لا مطابقة ولا التزاما فلاوجه للاستدلال بلا ضرر لا ثبات الخيار من جهة لان مفاده أن الحكم الذي يكون الضرر عنوانا ثانويا له مرفوع وفي المقام يكون الضرر عنوانا لنفس الفعل وباختيار صدر الفعل عن المكلف ولو كان جاهلا بالضرر ومنشأ تضرره ليس وجوب الوفاء بالعقد بل تخيله التساوي بين المالين، وبعبارة اخرى كل حكم تكليفي أو وضعي كان هو تمام العلة للضرر أو الجزء الاخير منها فهو مرفوع، وأما لو كان معدا فلا معنى لدفعه، ومجرد صيرورة الفعل ضرريا باعتبار بقائه على حاله بعد صدوره اختيارا لا يوجب أن يرتفع حكمه وإلالزم أن يرتفع حكم الضمانات والاتلافات إذا صدر الفعل عن المكلف جهلا بأن المال من غيره فإن آكل مال الغير بتوهم أنه ماله قد صدر عنه موضوع إذا حكم الشارع بوجوب الخسارة عليه يكون حكما في الموضوع الضرري مع أنه لا يمكن أن يكون هذا الحكم مرفوعا ولا وجه له إلا أن الاقدام صار منشاء للضرر لا الحكم.

ويمكن أن يقال: إن كان التساوي بين المالين من الشروط الضمنية ليس المغبون ملزما بالوفاء حتى يحتاج إلى التمسك بلا ضرر لان لزوم الوفاء في صورة احتفاظ الشرط، وبعبارة اخرى المغبون أقدم على المعاوضة بين المتساويين لا المختلفين ولهذا يشكل ما يقال في البيع الفضولي قبل الاجازة من لزوم العقد من طرف الاصيل لان الوفاء من طرفه بأن يعامل مع ما انتقل من طرفه معاملة مال الغير وليس أخذ العوض وفاء.

وجه الاشكال أن الاصيل أقدم على المعاوضة لا الاعطاء بلا عوض وقبل الاجازة يكون الاصيل ممنوعا من العوض، ألا ترى أن غير المتدينين في صورة تخلف الشروط لا يرون إلزاما على من له الشرط وإن لم يكن التساوي من الشروط الضمنية فلزوم الوفاء متوجه ويكون ضرريا وإن كان منشأ الضرر ما صدر عن المكلف جهلا.

ألا ترى أنه من سافر إلى محل بارد يكون الغسل أو الوضوء فيه ضرريا لا يحكم عليه بلزوم الغسل أو الوضوء لان منشأ الضرر جهله، وأما عدم ارتفاع حكم الضمانات مع الجهل فلعله من جهة أن وضع أحكام الضمانات على الضرر نظير حكم الجهاد ونظير وجوب الصوم