منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج3-ص274

كان مجرد لفظ ولقلقة لسان – وحينئذ فلو قلنا بفساد الشرط فمعناه أنه ولو التزم به إنشاء إلا أنه لم يتحقق التزام ولم يعتبر اعتبار، وحينئذ فكيف يمكن أن يؤثر في فساد العقد، لبداهة أن مجرد اللفظ والإنشاء غير صالح لذلك، بل ما ينشأ ربما يكون منافيا لمقتضى العقد أو مخالفا للكتاب ونحو ذلك.

اللهم إلا أن يقال: إن مجرد إنشائه نقض لإنشائه السابق أو محرم شرعا فيفسد، ولكن هذا لا ينحل به الإشكال، ولعله لقصور فهمي وعدم إدراك ما هوحقيقة الوضع والإنشاء وأسأل الله البصيرة في دينه وفقها في حكمه فإنه الموفق.

وكيف كان، إذا عرفت محل الخلاف وميزت ما هو قابل للنزاع عن غيره بالضابط الذي أفاده الاستاد دام ظله العالي، فلنشرع في ذكر الأقوال وبيان الاستدلال فنقول: وعلى الله الاتكال أنه قد حكي عن الشيخ والإسكافي وابن البراج وابن سعيد (1) القول بأن فساد الشرط يوجب فساد العقد.

وعن جماعة من الأجلة المتأخرة مثل الشهيدين والعلامة والمحقق الثاني (2) وجماعة أن العقد يبقى على الصحة.

وهذا أيضا يرجع إلى قولين الصحة مع الخيار أو بلا خيار على التفصيل الذي يأتي الكلام فيه.

أما القول بالصحة فيدل عليه العمومات والإطلاقات الدالة على مشروعية المعاملة تأسيسا أو إمضاء، كما هو الغالب في العقود فلا يحتاج إلى دليل آخر ومؤنة اخرى في إثباتها كما لا يخفى، بل القول بالفساد يحتاج إلى إقامة الدليل المخرج للعقد عن هذا الأصل وهو من وجوه: الأول: دعوى أن فساد الشرط يوجب جهالة العوض، لأن له قسطا من الثمن

(1) المحكي عنهم هو القول بالصحة، كما نبه عليه الشهيدي في هداية الطالب: 580 س 10،وكذلك مفتاح الكرامة 4: 732 س 14، انظر المبسوط 2: 149، كما في المختلف 5: 298، لم نعثر عليه في المهذب حكاه عنه في المختلف 5: 298، الجامع للشرائع: 272.

(2) المحكي عنهم هو القول بالفساد كما نبه عليه الشهيد في هداية الطالب 580 س 10، وكذلك مفتاح الكرامة 4: 732 س 14، انظر اللمعة والروضة 3: 505، المختلف 5: 298، جامع المقاصد 4: 431.