منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص307

الخلاف (5) والشرائع (6) في باب القرض.

ولكنه يمكن توجيه كلامهما بأن المتعارف في باب القرض لاسيما بالنسبة الى الرغيف أن وجوب رد مثله ولو في بعض الصفات من باب الشرط الضمني.

وتقدم أيضا أنه لم ينهض دليل على وجوب رد الأقرب إلى التالف، مع أنه ليس له ميزان مضبوط، لأمكان أن يكون شئ أقرب الى التالف من جهة وشئ آخر من اخرى، فوجوب رد القيمة في القيميات لا اشكال فيه، إنما الكلام في أن المدار على قيمة يوم دخول العين تحت العهدة، أو يوم التلف، أو يوم الدفع، أو أعلى القيم من زمان أخذ العين، ودخولها تحت الضمان الى زمان التلف أو الى زمان الدفع؟ وجوه، بل أقوال،

منشأ القولين الأولين الاختلاف في فعلية الضمان

يوم الأخذ وتعليقيته.

فمن قال بتحقق الضمان فعلا بمجرد الأخذ – غاية الأمر أنه مشروط بشرط متأخر وهو تلفها – قال بقيمة يوم الأخذ.

ومن قال بأن الضمان تعليقي – أي يجب الخروج عن عهدة العين إذا تلفت – قال بيوم التلف.

ثم إن الاختلاف في صحة ضمان الأعيان وعدمها ناش عن الاختلاف في الفعلية والتقديرية، لأنه لو كان الضمان حين وجود العين فعليا بحيث يجب الخروج عن عهدة قيمتها فعلا فيصح لغير الاخذ أن يضمنها، لأنه ليس ضمانا لما لم يجب.

وأما لو كان الضمان تعليقيا فضمان الغير ضمان لما لم يجب، ومنشأ القول بيوم الدفع أمران: الأول: أن العين بخصوصيتها الشخصية في عهدة الضامن حين وجودها وحين تلفها، لأن الذمة أمر وسيع ولاوجه للانقلاب الى القيمة بمجرد التلف، فإذا أمكن أن يتعلق بها الضمان على نحو الجامع بين الحالتين فنتيجته تختلف باختلاف الأحوال، فمع التمكن من رد العين يجب أن ترد بشخصها، ومع التعذر

(6) الخلاف: ج 3 ص 460 م 4.

(6) شرائع الاسلام: ج 2 ص 68.