منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص304

المقصود: أنه لو صار عزة وجوده موجبا لغلائه فقيمته في حال غلائه تستقر في ذمة الضامن، لأن المال – حينئذ – مثلي فإنه آخر أزمنة وجود المثل، وبعد ذلك لو وصل عزته بحيث لا يباع إلا بإزاء عتاق الخيل، فهذا يعد متعذرا.

ثم إن هذا بناء على عدم الانقلاب، وأما بناء على الانقلاب سواء أقيل بانقلاب العين أم المثل فمقدار القيمة معلوم، لأن العين أو المثل في يوم الضمان أو يوم التلف أو يوم الأعواز إما موجود، أو كان موجودا ثم تلف أو أعوز فلا تخفى قيمته.

الرابع: قد عرفت أنه لو أخذ المالك قيمة المثل المتعذر فليس له مطالبة المثل لو تمكن الضامن منه، لأن قبض المالك ماعينه مصداقا لوفاء ماله يوجب تعيين حقه في المقبوض.

وأما لو لم يقبضها فنفس المطالبة وإسقاط الخصوصية غير موجب للتعيين، لأن غاية الأمر أنه تصير القيمة بالمطالبة من أحد مصاديق الكلي الثابت في الذمة، وتعيين الكلي في المصداق الخاص إنما هو بقبض المالك، فلو لم يقبضه لم يكن وجه لتعينه، بل لو قيل بالانقلاب أيضا يمكن القول بأن الانقلاب مادام التعذر فبعد التمكن يرجع الأمر الى ماكان عليه.

وعلى أي حال، فبناء على عدم الانقلاب لا إشكال في أن للمالك مطالبة الضامن بالمثل عند تمكنه، إنما الكلام في أن له المطالبة به ولو في غير بلد الضمان أولا؟ وهذا النزاع يجري في مطالبة العين والقيمة أيضا.

وتوضيح ذلك: أن في المقبوض بالعقد الفاسد ونحوه تارة تكون العين موجودة، واخرى تالفة.

وعلى الثاني: إما تكون العين قيمية أو مثلية.

وعلى الثاني: إما المثل موجود أو متعذر، فلو كان العين موجودة قيل (1) بجواز مطالبة المالك بها من الضامن في أي بلد أراد، سواء كان قيمة العين في بلد المطالبة أزيد عن قيمتها في بلد الضمان أم لا، لعموم (الناس مسلطون على

(1) قائله الحلي في السرائر: باب الغصب ج 2 ص 490.