منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص267

عن العهدة في العقد الفاسد أيضا بأداء المسمى حتى لا يلزم التفكيك بين لفظي الضمان في قولهم: [ ما ] (2) يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، لما عرفت من عدم لزوم الاختلاف.

ومع أن كيفية الخروج عن العهدة خارج عن حقيقة الضمان فلو التزمنا بأن كيفيته في العقد الصحيح بأداء المسمى وفي الفاسد بأداء المثل أو القيمة فلا يلزم تفكيك في معنى الضمان.

ثم لا يخفى ما في كلام المصنف (3) في رد من توهم: أن الضمان في الفاسد أيضا بالمسمى بأن احتماله ضعيف، لأن ضمانه المسمى يخرجه من فرض الفساد،إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من العوضين على ملك مالكه، وإن كان عند تلف أحدهما يتعين الاخر للعوضية نظير المعاطاة على القول بالأباحة.

الى آخره، فإن الجمع بين الفساد وتعيين المسمى للعوضية جمع بين المتناقضين، وتعين العوض المسمى في المعاطاة ليس مع فرض فسادها، لأنه لا يعقل مع عدم تعلق الجعل الشرعي بكون المسمى عوضا وحكمه بفساده أن يكون عوضا، بل تعينه للعوضية في المعاطاة إنما هو مع فرض صحتها، غاية الأمر أنها لا تفيد التمليك الذي قصده المتعاطيان ابتداء، بل إما تفيد الأباحة أو التسليط أو التمليك بشرط تحقق أحد الملزمات.

وعلى أي حال تصح المعاطاة، لا أنها تفسد، ومع ذلك يتعين المسمى للعوضية، فقياس العقد الفاسد على المعاطاة على القول بالأباحة قياس مع الفارق.

قوله قدس سره: (ثم العموم في العقود ليس باعتبار خصوص الأنواع.

الى آخره).

لا يخفى أن بعضهم عبر عن هذه القاعدة.

بقوله: كل عقد يضمن بصحيحه.

الى آخره.

وبعضهم عبر عنها بقوله: ما يضمن بصحيحه.

الى آخره.

وعلى أي حال، المقصود واحد، فإن المراد من العقد ليس خصوص ما لم يكن فيه شائبةالايقاع، بل يشمل كل ما فيه تضمين وتعهد، فمعناه: أن كل ما صدر على وجه

(2) مابين المعقوفتين أضفناه لاقتضاء سياق العبارة.

(3) المكاسب: كتاب البيع ص 102 س 7.