منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص235

بالأشارة.

هذا بناء على الأول.

وأما بناء على أن اللزوم يتوقف على اللفظ إجماعا فالاجماع إنما قام في مورد القدرة على التكلم، وأما مع العجز عنه فلم يقم اجماع.

ثم هل تقوم إشارته مقام اللفظ مطلقا، أو مع العجز عن التوكيل؟ وجهان، والأقوى هو الأول.

أما بناء على صدق عنوان العقد على إشارته فواضح، لأن الاصل عدم اشتراطه.

وأما بناء على عدم الصدق فلأطلاق الأخبار في باب الطلاق (1) المستفاد منها بالفحوى حكم عقده وإيقاعه في سائر الأبواب، وحملها على صورة العجز عن التوكيل حمل على الفرد النادر.

هذا، مع أنه لو كانت إشارته كافية في التوكيل لكانت كافية في أصل طلاقه.

ولايقال: إن العقود الأذنية يكفي فيها كل ما يدل على الأذن والرضا بخلاف غيرها.

لأنا نقول: وإن كان الأذن المطلق يكفي فيه كل ما يدل عليه إلا أن الأذن في التصرف بعنوان الوكالة لابد في تحققه من إشارة خاصة، فإذا كانت اشارته مفيدة لعقد الوكالة فهي مفيدة لغيره من العقود والأيقاعات أيضا.

الثاني: أن محل البحث

في إشارة الأخرس

إنما هو فيما إذا كانت المعاملةمنشأة بإشارته بحيث كان القبض والأقباض وفاء بها، لا ما إذا كان الأنشاء بهما، فإن معاطاته لا خصوصية فيها.

فما أفاده المصنف قدس سره في قوله: ثم لو قلنا: بأن الأصل في المعاطاة اللزوم فالقدر المخرج صورة قدرة المتبايعين على مباشرة اللفظ (1).

لا يستقيم، لأن جهة

(1) الكافي: ج 6 ص 128، باب طلاق الأخرس، عنه وسائل الشيعة: ج 15 ص 299 أحاديث الباب ب 19 من ابواب مقدمات الطلاق.

(1) المكاسب: كتاب البيع ص 93 س 27.