منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص228

من كلام غير واحد تبعا للمحقق والشهيد الثانيين (1) أنه لو أخلا بالشروط المعتبرةفي الصيغة وأوقعا البيع خاليا عنها يكون معاطاة لو علم التراضي منهما.

ثم إن قوله قدس سره: أما إذا حصل بالقول الغير الجامع لشرائط اللزوم.

الى آخره.

ليس المقصود منه خلو القول عن شرائط اللزوم عند كل أحد حتى يكون قوله: فإن قلنا بعدم اشتراط اللزوم بشئ زائد على الأنشاء اللفظي خلفا كما أورده عليه المحقق الخراساني (2) قدس سره بل مقصوده خلوه عن شرائط اللزوم عند المشهور، فالترديد لا يكون خلفا.

ثم إن ما ذكره هذا المحشي قدس سره في وجه الجمع من أن الحكم بضمان المقبوض بالعقد الفاسد اقتضائي بمعنى أن قضية فساده إنما هو لكونه عقدا (3) فلا ينافي صحته بما هو معاطاة لا يخفى ما فيه، فإن هذا العنوان الطارئ دائما موجود في المقبوض، بالعقد الفاسد، سيما إذا قلنا بأن العقد الفاسد حكمه حكم المعاطاة ولو لم يتحقق معه قبض أصلا، فترتيب الأعلام هذه الاثار عليه لا يبقى له موضوع.

إذا عرفت ذلك فنقول: تارة يتحقق قبض العينين بعد القول الفاسد، واخرى لا يتحقق، فلو لم يتحقق فهذا خارج عن المعاطاة المصطلحة، ولابد من إخراجه من موضوع بحث الشهيد والمحقق الثانيين ومن تبعهما.

والقول (1) بأن الانشاء القولي الغير الجامع لشرائط الصحة يرجع إلى حكم المعاطاة مطلقا، لا وجه له.

ولو تحقق قبض العينين فتارة بناؤهما على الأغماض عن القول السابق وإنشاؤهما التمليك أو التسليط بالفعل فهذا داخل في المعاطاة موضوعا، وليس

(1) المحقق الثاني في الرسائل: رسالة في صيغ العقود، ج 1 ص 178 والشهيد الثاني في المسالك: في عقد البيع وشروطه، ج 1 ص 169 س 31 وما بعده.

(2) حاشية المكاسب للمحقق الخراساني: ص 25.

(3) حاشية المكاسب للمحقق الخراساني: ص 26.

(1) استظهره الشيخ الانصاري قدس سره من كلام غير واحد من مشايخه المعاصرين، لاحظ المكاسب: كتاب البيع، ص 92، س 17 ومابعده.