منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص151

إلا أن الخصوصيات الفردية دخيلة في الاستصحاب، وهذا بخلاف المقام فإن الاختلاف ليس إلا من ناحية حكم الشارع في بعض الأسباب باللزوم، وفي بعضها بالجواز كما يظهر من المراجعة الى الأدلة.

قوله قدس سره: (وبالجملة: فلا إشكال في أصالة اللزوم في كل عقد شك في لزومه شرعا.

الى آخره).

لا يخفى أن مراده قدس سره من (كل عقد) هو العقود العهدية، لا العقود الأذنية، فإنها لا تجري فيها أصالة اللزوم، لأن قوام هذه العقود بالأذن، فإذا ارتفع بفسخ المالك ونحو الفسخ يرتفع المنشأ بها قطعا، ولا يبقى شك حتى يستصحب أثر العقد والمنشأ به.

وأما العهدية فلا فرق فيها بين التنجيزية والتعليقية.

ومناقشة المصنف (1) قدس سره في جريان قاعدة اللزوم في نحو السبق والرماية والجعالة لو شك في تأثير فسخ من جعل السبق – مثلا – للسابق قبل وصوله إلى المحل المعين.

غير جارية، لأن الاستصحاب في هذه العقود كاستصحاب عدمالنسخ في الأحكام، ويا ليت أنه قدس سره عكس الأمر وناقش في جريان الاستصحاب التعليقي في مثل الزبيب والتمر، لا في العقود التعليقية، فإنها من قبيل: القضايا الحقيقية في الأحكام التكليفية، وأوضحنا تنقيح ذلك في الاستصحاب (1) فراجع.

وبالجملة: لا إشكال في جريان أصالة اللزوم في كل عقد شك في لزومه وجوازه لشبهة حكمية وكذا فيما شك في لزومه وجوازه لشبهة موضوعية، كما لو شك في أن الواقع في الخارج هبة أو بيع، مع العلم بكون الأول جائزا والثاني لازما.

نعم، في دوران الأمر بين الوديعة والقرض لا تجري أصالة اللزوم، لعدم إحراز تملك من بيده المال في وقت حتى يستصحب، فمورد البحث هو العقود المملكة

(1) المكاسب: كتاب الخيارت ص 216 س 11 ومابعده.

(1) راجع فوائد الاصول: تنبيهات الاستصحاب ج 4 ص 461.