منیة الطالب فی شرح المکاسب-ج1-ص143

حنيفة، وقال الأمام عليه السلام: (من مثل هذا الفتوى تمنع السماء قطرها والأرض بركاتها) (2)، بل معناه هو الضمان المصدري، وهو التعهد المعاملي الذي أمضاه الشارع.

وحاصله: أن كل من تعهد ضمان شئ بالتضمين المعاملي فمنافعه له، وهذا من غير فرق بين أن يكون التضمين على نحو يفيد الأباحة أو التمليك، فإن مقتضى إطلاقه كون منافعه للضامن، ومعنى كون الشخص ضامنا لما يتملكه أو لما ابيح له:هو أنه لو تلف يكون دركه عليه، ويكون عوضه المسمى ملكا للطرف الاخر، وهكذا لو طرأ عليه فسخ أو انفساخ حين كونه تالفا يضمن مثله أو قيمته على ما تقتضيه المعاملة، وهذا هو معنى الضمان في قاعدة (ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده).

وبالجملة: مقتضى الضمان المعاوضي أن تكون المنافع ملكا للضامن، فالالتزام بأن النماء الحادث قبل التصرف ملك للمباح له دون العين لا بعد فيه، وهذا المعنى في النبوي وإن كان منافيا لقاعدة تبعية النماء للعين ولكنه لا يخفى جهة تقديمه عليها وإن كان بينهما عموم من وجه.

أما أولا: فلأن هذه القاعدة ليست مدلولا لنص، بل حكم لبي مدركه الأجماع أو العقل وليس لها اطلاق بحيث يقاوم النبوي.

وأما ثانيا: فلأن النبوي بمنزلة الحكم المعلل، لانه متعرض لمنشأ ملكية النماء، فإن الباء في قوله صلى الله عليه وآله، (بالضمان) (1).

بمعنى المقابلة، فإذا كانت المنافع بإزاء الضمان فيكون النبوي حاكما عليها، لأن الحكم المعلل نص في مورد الاجتماع، فيكون قاعدة تبعية النماء للعين ناظرة إلى اقتضائها بحسب طبعهاالأصلي.

وأما إذا اقتضت معاملة انفكاك النماء عن العين في الملك فلا تنافي بينها

(2) الكافي: ج 5 ص 290 – 291 ح 6.

عنه في الوسائل: ب 17 من ابواب احكام الاجارة، ج 13 ح 1 ص 255 – 256 وفيه: (في مثل هذا القضاء تحبس السماء ماءها وتمنع الأرض بركتها).

(1) مر تخريجه في الصفحة: 142.