حاشیة المکاسب-ج1-ص78

ذكره سابقا من تعارف اخذ الماء مع غيبة السقاء و (الت) في صحته من جهة عدم الدليل عليه إذا كان المقصود منه البيع نعم إذا قلنا انه نوع من الاذن و الاباحة فلا اشكال فيه حسبما اشرنا إليه قوله والمعاملة متقومة بالعطاء من الطرفين اقول لا يخفى ان هذا الوجه (ايض) يتصور على الوجهين حسب ما اشرنا فيمكن ان يكون انشاء القبول بالتمليك الثاني فيكون كما ذكره (المص) (قده) من انه لو مات الثاني قبل الدفع لا يترتب عليه اثر لانه كالموت بين الايجاب والقبول ويمكن ان يكون القبول بالاخذ فيكون التمليك واجبا على الثاني من باب الوفاء بل يمكن ان (يق) ان هذا هو التعين إذ هو مثل ان يقول ملكتك هذا بعوض ان تخيط لى ثوبا فانه يملك عليه الخياطة لا ان يكون القبول بايجادها فلو مات قبل ذلك لا يبطل المعاملة ولا فرق في ذلك بين ان يكون الفعل بازاء الفعل أو بازاء المال ففى ما نحن فيه يملك عليه التمليك الا ترى انه لو رقعت هذه المعاملة بالصيغة اللفظية كانت كذلك كان يقول ملكتك الدار بعوض تمليك اياى كذا فإذا قال قبلت تمت المعاملة ووجب عليه التمليك من باب الوفاء وهذا واضح قوله الا ان يكون تمليك الاخر إلى اخره اقول يعنى إذا كان (كك) يصير نظير الهبة المعوضة لانك قد عرفت سابقا ان العوض في الهبة لابد وان يكون ملحوظا على وجه الداعي والشرطية لا المقابلة فلايمكن ان يكون العوض في مقابل المال ولا في مقابل التمليك بحيث لم يكن محتاجا إلى تمليكه في عقد ثان كيف وفى حاق الهبة يعتبر المجانية نعم يمكن ان (يق) المعتبر مجانية المال وعدم جعله مقابلا بالعوض ولكن لا مانع من جعل العوض في مقابل الفعل أي التمليك على وجه الهبة كان يقول وهبتك كذا بعوض كذا بارادة كون العوض في مقابل نفس الهبة لا الموهوب و (ح) فلا يحتاج في ملكية العوض إلى تمليك اخر وكيف كان فان التمليك على وجه العوضية كان لازمة ما ذكرنا من كونه واجبا عليه بعنوان الوفاء على ما ذكرنا ولا يبطل التمليك الاول بتخلفه وعلى ما ذكره (المص) يبطل بتخلفه وان كان على وجه الشرطية كان لازمه وجوبه عليه من باب وجوب الوفاء بالشرط الا ان يكون مالكا عليه هذا الفعل وضعا بل هو مجرد التكليف ولا يكون تخلفه قادحا في التمليك الاول وانما هو موجب للخيار من باب تخلف الشرط ثم ان (المص) (قده) اهمل ذكر صورة كون احد الطرفين تمليكا والاخر ما لا بان يجعل التمليك في مقابل المال أو المال في مقابل التمليك مع انها (ايض) صحيحة لشمول العمومات كما اشرنا إليه قوله فيكون الصادر من الاول (الخ) اقول ويمكن ان يكون الاباحة مقابلة بالتمليك لا المال فيكون الاخر قابلا باخذه أو بتمليكه كما اشرنا إليه أو كذا يمكن العكس بان يكون الصادر من الاول تمليكا في مقابل المال على وجه الاباحة أو في مقابل الاباحة أي نفس فعلها ويكون القبول بالاخذ أو بالاباحة فلا تغفل قوله فيكون اباحة بازاء اباحة اقول قد اشرنا إلى انه يمكن ان يكون المقابلة بين المالين على وجه الاباحة فيكون المباح في مقابل المباح فان المبادلة بين المالين قد يكون من حيث الاباحة كما انه يكون من حيث الملكية قوله فالاشكال في حكم القسمين (الخ) اقول وكذا في كل مورد يكون احد الطرفين اباحة لجميع التصرفات فان مناط الاشكال هو اباحة التصرفات الموقوفة على الملك باى وجه كان بل ولو كانت بلا عوض قوله اما اباحة جميع التصرفات (الخ) اقول إذا ثبت عقلا أو شرعا توقف التصرف على الملك فلا ينبغى الاشكال في عدم جوازه بمجرد الاباحة سواء كانت مجانا أو بعوض وعموم الناس مسلطون على اموالهم ل يفيد شيئا حسبما بينه (المص) (قده) وإذا ورد من (الش) بدليل خاص صحة ذلك التصرف فلا بد ان يلاحظ دليل التوقف على الملك فان كان نقليا كقوله لا عتق الا في ملك اولا بيع الا في ملك ونحو ذلك فيحكم بتخصيصه بذلك الدليل الدال على جواز التصرف وان كان عقليا كما في توقف الملك البيع على الملك على ما بينه (المص) (قده) من انه لا يعقل دخول العوض في ملك غير من خرج عن ملكه المعوض فلا بد من طرحه أو تأويله أو حمله على الملك التقديرى أو الحكمى أو نحو ذلك وهذا واضح بحسب الكبرى الكلية انما الاشكال الصغريات المذكورة في المتن وغيرها ولا باس قوله بالاشارة الاجمالية إلى جملة منها فمنها اقول مسألة توقف البيع على الملك وانه هل يجوز بمجرد الاباحة لا فنقول مقتضى الوجه العقلي المشار إليه عدم جوازه وكذا مقتضى جملة من الاخبار الاتية في مسألة بيع الفضولي التى حاصل مضمونها انه لا بيع الا فيما يملك وفى بعضها ان الضيعة لا يجوز ابتياعها الا من مالكها أو بامره أو رضى منه ويمكن الخدسة في الوجه العقلي بان مقتضى اطلاق المعاوضة والمبادلة وان كان دخول العوض في ملك من خرج عن ملكه المعوض الا انه قابل للتقييد بالخلاف ولا يخرج بذلك عن حقيقة المعاوضة لكفاية لحاظ كونه عوضا عرفا في صدقها كما في المهر في النكاح فانه عوض البضع ويمكن ان

يكون على غير الزوج وكما في اداء دين الغير كما (يق) خط ثوب زيد وانا اعطيك درهما أو احمل زيدا وعلى عوضه أو خذ هذا الدرهم عوض ركوب زيد ونحو ذلك بالمعتبر في حقيقة المعاوضة جعل الشئ في مقابل الشئ من حيث هما مع قطع النظر عن كون المالك هذا أو ذاك و (ح) فإذا اذن في بيع ماله لنفسه صح كان يقول بع مالى لك وكذا في الشراء كان يقول اشتر بمالى لك (فت) واما الاخبار فيمكن ان (يق) لا يستفاد منها الا اعتبار كونه مالكا للبيع وان لم يكن مالكا للمال ولذا قال ان الضيعة لا يجوز ابتياعها الا من مالكهاأو بامره أو رضى منه فهى بصدد بيان عدم جواز البيع بدون اذن المالك (فت) ومن ذلك يظهر حال مسألة تصرف ذى الخيار بالبيع ونحوه فانه يمكن ان (يق) انه يكفى في جواز بيعه تسلطه شرعا عليه وان لم يكن مالكا للمال ولا يجب ان يقصد بذلك الفصخ بل يحصل الفسخ ببيعه وان لم يكن ملتفتا إليه نعم لا بد ان يكون قاصدا للبيع لنفسه ونظيره في ذلك مسألة الرجوع في الطلاق فان (الظ) منهم تحقق الرجوع بالوطى وان لم يكن بقصده والسر فيه ان المستفاد من الادلة سلطنة الزوج على انحاء الاستمتاعات من المطلقة الرجعية وان خرجت عن الزوجية وان قلنا انها زوجة فالامر اسهل هذا وان قلنا يتوقف البيع على الملك على الوجه (المش) فلا يجوز لذى الخيار ذلك الا بقصد الفسخ و (ح) نقول انه يحصل الفسخ بمجرد الشروع في البيع ويحصل ملكية الثمن بعد تمام